裁判字號：最高法院97年台上字第2157號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二一五七號上訴人甲○○選任辯護人 張秉正 律師上訴人乙○○選任辯護人 李文平 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第二八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一二一八、二一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○自民國八十七年二月間起，在花蓮縣花蓮市○○○路○○○號經營兔女郎ＫＴＶ酒店，均明知鍾○○（下稱 鍾女 ，姓名及年齡在卷）係未滿十八歲之少女，竟基於共同意圖營利之概括犯意，自八十七年三月七日起至同年四月二日止， 容留 鍾女在店內以身穿迷你短裙、薄紗上衣、胸罩隱露，低頭讓客人輕易窺探胸部等撩撥客人方式服務客人，再以每檯新台幣（下同）一千五百元，上訴人等從中抽取五百元牟利之代價，在該店內坐檯陪酒，供客人撫摸鍾女大腿、胸部、下體等猥褻之性交易行為。嗣於八十七年四月二日為警查獲男客鄭○賢在店內消費，並扣得打卡考勤表、檯數表等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人等以共同連續意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易罪刑（乙○○為累犯），固非無見。
惟按：㈠、上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文，其所謂自送達判決後起算，係指其判決書正本業經合法送達者而言。又民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定：送達人應作送達證書，記載送達處所及年、月、日、時等事項。此款規定，為刑事送達文書所準用，觀之刑事訴訟法第六十二條即明。是依上開規定，刑事文書之送達人於送達證書上之記載，為認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，除有確切反證外，即得憑以認定其送達之效力。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，亦為刑事訴訟法第五十八條所明定。故對檢察官為判決書之送達，應於承辦檢察官之辦公處所為之，如承辦檢察官因公執行職務、差假或其他事由，不在辦公處所而不能收受判決之送達時，即應向檢察長為之，始屬合法之送達；反之，倘承辦檢察官無以上不能收受判決之正當事由，且送達人於送達時，已在辦公處所會晤承辦檢察官，並交付應送達之判決書，或客觀上已置於可收受送達之狀態，檢察官猶未予簽收時，即應認已合法送達。故送達人於向檢察官送達判決書，除依法應於送達證書詳載送達時間外，並應詳實核對檢察官在送達證書上所簽收之日期，與送達人實際送達日期是否相符，俾法院得憑以依職權調查判斷檢察官之上訴是否合法。本件經第一審判決後，對檢察官之送達判決書，依卷附送達證書所載（見第一審卷第五三頁），其上應受送達人欄下方有檢察官所蓋「87、11、18」戳章之簽收日期記載，及送達人簽章欄蓋有「代理法警 徐秀齡 、87、11、17」之戳章。
依此，該判決書之送達日期，與檢察官所蓋之簽收日期，即有不符。卷查第一審檢察官係於八十七年十一月三十日提起第二審之上訴（見上訴卷第三頁），而八十七年十一月二十七日為星期五，是送達人徐秀齡究係於何時對檢察官送達判決書，即攸關檢察官之上訴是否合法之判斷。原判決雖以①、證人徐秀齡證稱：其通常是將判決書夾在「送達檢察官書類登記簿」內，放置在檢察官辦公室為送達；檢察官有時會「出差」，未必當天即簽收，要等檢察官回來才會簽收。本件送達回證兩者所蓋日期為何會有一日之差，因事隔十年，已不復記憶等語；②、類此送達之情形，若任令檢察官故意不予簽收，而延後起算檢察官之上訴期間，對被告固然極不公平；但檢察官工作極為繁忙，如不顧及檢察官可能因工作忙碌而未能及時立即閱覽之期間，而以法警放置於辦公室之時間，立即起算其上訴期間，亦非合理等由。因認法警徐秀齡於送達時，尚不能謂已符合「檢察官在客觀上已置於可收受送達之狀態」云云。然上訴期間為法定不變期間，檢察官收受判決書送達之日期，影響對造當事人之權益，並關係案件之是否確定；因此，承辦檢察官對判決書之送達，除有正當理由不能收受外，應即為收受送達，否則無異將案件之確定與否，及對造當事人之權益，繫於承辦檢察官對於判決書簽收與否之恣意，不僅違背上訴期間為法定不變期間之立法精神，且為權利正當行使之逾越。稽之案內資料，本件受送達第一審判決書之承辦檢察官，於八十七年十一月十七日並無公差及請假之紀錄，此有台灣花蓮地方法院檢察署九十四年九月二十日花檢貴人字第○○○○○○○○○○號函可考（見更㈢審卷第三七頁）。如若上情無訛，則受送達之檢察官於法警送達之當日，客觀上究竟有何送達不能之情形？原審並未詳實調查審認，根究明白，及為必要之論敘，徒憑主觀上之揣測，遽行認定，尚嫌速斷，併屬理由欠備。㈡、辯護人於審判期日，得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，現行刑事訴訟法（九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行）併擴張賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之「參與調查證據權」，亦即將原第一百六十四條、第一百六十五條第一項，僅曰「證物應示被告命其辨認」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨」等規定，修正為審判長「應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據程序進行時，知悉書證之內容，而得有充分陳述意見及辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件原審審判長於九十六年十二月五日審判期日調查證據時，並未踐行對辯護人之上開調查證據程序，有審判筆錄可稽，其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人之判決，當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二十八日
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