裁判字號：臺灣新北地方法院101年侵訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國102年07月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決101年度侵訴字第132號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林崧源選任辯護人李成功律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14099號），本院判決如下：
主文甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年拾月。
事實
一、甲○○之妻乙○○於民國100年5月間起至101年4月7日止，擔任代號0000-000000號女童（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之週間全日托褓姆，甲○○明知Ａ女年僅3歲，係未滿14歲之女子，尚不解性交之意涵，並無同意或拒絕與之性交之能力，可以聽任其擺佈，於100年8月間至101年4月7日間之某日，趁乙○○外出之際，在其位於新北市○○區○○路○○號0樓居所之房間浴室內，為逞一時性慾，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，先以「 阿伯 （即Ａ女稱呼甲○○之稱謂）尿不出來，幫我按摩小鳥，阿伯就會尿出來了」之說詞，要求Ａ女以手來回摩擦其陰莖，尚無從表達「不同意」之意思能力之Ａ女遂聽從其指示，於甲○○拉下褲子 拉鍊 掏出陰莖後，來回以手撫弄甲○○之陰莖，甲○○同時違反Ａ女之意願，將手伸進Ａ女褲子內，撫摸Ａ女之外陰部，並接續要求Ａ女張開嘴巴，欲將陰莖放入Ａ女口腔內，對Ａ女為強制性交之行為，惟因Ａ女見狀因感疼痛、作勢嘔吐始作罷而性交未遂。嗣於101年4月7日Ａ女返家後由其母代號0000-000000A號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母）幫其洗澡時，因談論及Ａ女之身體隱私部位不可任由他人亂摸之事時，Ａ女告稱「阿伯」曾摸其「 咪咪 （乙○○與Ａ女平日對Ａ女下體之暱稱）」等語，Ａ母因而追問Ａ女後知悉上情，並旋即於翌日凌晨撥打113全國婦幼保護專線，通報性侵害防治中心後並報警處理，而查悉上情。
二、案經Ａ母訴由新北市政府警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、本判決下列所引用認定犯罪事實之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
二、被告及辯護人雖爭執Ａ女於警詢時及偵查中筆錄之記載與Ａ女當時回答之部分內容不符，然經本院勘驗Ａ女之警詢及偵查中錄影光碟畫面後，Ａ女回答之內容與警詢及偵查中筆錄之記載並無重大差異，尚難認Ａ女之警詢及偵查中筆錄之記載有扭曲違背Ａ女原意之不實之處。又勘驗該等錄影內容與卷附警詢及偵查中筆錄相互核對結果，卷附警詢及偵查中筆錄非就Ａ女之供述每字必載，且有部分與Ａ女之陳述在文字用語上有誤差，致該等筆錄內容未能完全顯示Ａ女陳述之本意，是該等筆錄之記載與錄影內容不符部分，不得作為證據，惟考其並無任意性違反之問題，該筆錄記載與陳述內容不符之部分，應以本院當庭勘驗後所補充及勘驗筆錄所附之逐字譯文為準，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認其與配偶乙○○於100年5月間起至101年4月7日止，擔任年僅3歲之Ａ女之週間全日托褓姆，又於乙○○於外出時，伊會協助照護Ａ女，惟矢口否認有何加重強制性交未遂之犯行，辯稱：伊並無對Ａ女為起訴書所載之犯行，且伊亦不知悉「咪咪」所指為何，更不曾單獨與Ａ女進入廁所，不知道為何Ａ女會如此陳述云云。辯護人則為被告辯護稱：Ａ女之警詢及偵訊筆錄內容，並未完整呈現Ａ女回答內容，記載有忽略Ａ女所為對被告有利陳述，且多有因Ａ母及社工等人員強烈提示之行為而影響Ａ女之陳述內容，另Ａ女之生活中非僅接觸被告一名成年男子，其所指性器官特徵之描述是否即係被告，難以證明，足見Ａ女陳述作為達到確信被告犯罪之唯一證據，其證明力顯屬有疑。另Ａ女於警詢時已有6次明確陳稱，被告未要求Ａ女將被告之陰莖放入Ａ女之口中，且勘驗筆錄所載Ａ女於偵查中陳稱「他把我架著」之內容應係無法辨認，難視此對被告有利之證據於不見，應對被告為無罪之認定云云。經查：
㈠、證人即被害人Ａ女係00年00月生之女童，於100年5月間起至101年4月7日止，由被告之配偶乙○○擔任Ａ女之週間全日托褓姆，是在本件100年8月間至101年4月7日間之案發當日，Ａ女年僅3歲，係未滿7歲之人，被告對於上情自均知之甚明。
㈡、證人Ａ女於101年6月13日警詢中證稱：阿伯有摸我的咪咪，咪咪是尿尿的地方，阿伯有把他的褲子拉鍊拉下來，他叫我做動作（以下Ａ女現場示範及 勵馨 娃娃操作，Ａ女以右手憑空手指彎曲類似手握捧狀物，上下做來回抽動的動作），然後阿伯叫我這樣子（以右手對男性勵馨娃娃生殖器，來回作抽動的動作），阿伯用我的手這樣子（以右手對男性勵馨娃娃生殖器，來回作抽動的動作）。阿伯是林媽媽出去買菜的時候摸伊的咪咪，阿伯是先摸，然後阿伯這樣（將男性勵馨娃娃之外褲魔鬼沾拆開，並翻下娃娃之內褲，且對該娃娃生殖器作來回抽動的動作），伊有坐阿伯的腳上，阿伯就脫伊的褲子，然後阿伯就將手伸進伊的褲子內（Ａ女將右手伸入自己的褲子內），然後阿伯又做其他動作（接著Ａ女將男性勵馨娃娃之外褲魔鬼沾拆開，並翻開內褲，使該娃娃之生殖器露出），之後阿伯拿出來咪咪後（對該娃娃生殖器作來回抽動的動作）就要伊放嘴巴，阿伯叫伊放嘴巴，但伊沒有放，因為伊怕媽媽會罵人。伊是在廁所摸阿伯咪咪，然後阿伯就尿出來了，阿伯跟伊說不能跟別人說，說了會被林媽媽跟媽媽罵。阿伯的咪咪上面是黑色的，上面有一個皮，皮不能剝下來，阿伯的皮讓伊這樣子（以右手憑空手指彎曲類似手握捧狀物，上下做來回抽動的動作），阿伯都這樣，這邊（Ａ女自行脫下褲子，並以雙手撫摸自己之下體部位），摸伊的那邊等語（見偵查卷第13頁、第14頁），此有本院勘驗筆錄在卷可茲對照（見本院卷第58頁至第73頁反面），並有被告住處現場照片7張在卷可稽（見偵查卷第21頁至第24頁）。
㈢、證人Ａ女於101年6月13日偵查中證稱：「（問：提示被告照片，那他是誰？）答：阿伯。」、「（問：那這裡，這個廁所【指偵查卷第22頁下方照片】？）答：幼幼阿公的廁所的家。」、「（問：阿伯會不會摸妳的咪咪？）答：（點頭）。」、「（問：妳有看到娃娃嗎？妳如果是阿伯，然後娃娃是妹妹的話，阿伯都是怎麼樣摸妹妹的？可以摸給叔叔看嗎？）答：（搖頭）。」、「（問：妳把娃娃拿上來。）答：好啊（把女性勵馨娃娃置於桌上）。」、「（問：阿伯會怎麼摸妳？）答：（以手持續摸娃娃下體部位）」、「（問：阿伯會把妳的褲褲脫掉嗎？）答：不會。」、「（問：那阿伯怎麼摸？）答：阿伯就是這樣，拉鍊拉下來給我摸，然後他也有摸。」、「（問：妳是說阿伯摸妳，還是阿伯叫妳摸他？）答：阿伯叫我摸他，然後他也有摸我。」、「（問：是阿伯叫妳摸他的嗎？）答：對。」、「（問：阿伯叫妳摸他哪裡？【提示男性勵馨娃娃】如果他是阿伯的話？）答：阿伯叫我摸他這裡（Ａ女以手指男性勵馨娃娃下體部位）。」、「（問：妳說的這裡是阿伯的咪咪嗎？）答：對（點頭）。」、「（問：阿伯摸妳，還有妳摸阿伯，有沒有脫掉褲褲？）答：（搖頭）。」、「（問：他摸妳沒有脫掉褲褲？）答：（搖頭）。」、「（問：那妳摸阿伯，阿伯也沒有脫掉褲褲？）答：（搖頭）。」、「（問：摸很多次嗎？）答：（點頭）。每天都有。」、「（問：妳記得幾次？）答：很多次。」、「（問：妳看到阿伯尿尿的時候，是在哪裡看到阿伯尿尿？）答：林媽媽家的廁所。」、「（問：阿伯在尿尿的時候，妳有幫阿伯摸咪咪嗎？）答：沒有。然後他叫我…我就把他的…按摩他的小鳥，他才尿得出來。」、「（問：是在這個廁所摸的嗎【提示偵查卷第22頁照片】？）答：是啊，在林媽媽家的廁所弄的（手指偵查卷第23頁下方照片）。」、「（問：這一間嗎【手指偵查卷第23頁下方照片】？）答：嗯。外面的廁所也有。」、「（問：哪一間廁所【提示偵查卷第24頁照片】？）答：這一間也有（手指偵查卷第24頁照片）。」、「（問：他怎麼做？）答：他把我架著，然後我就吐，因為太痛了。因為我嘴巴太痛了（作嘔吐狀）。」、「（問：妳會吐喔？）答：對啊。」、「（問：阿伯摸妳的時候，林媽媽在不在？）答：（搖頭）。」、「（問：那妳摸阿伯的時候，林媽媽也不在？）答：（搖頭）。」、「（問：那他放咪咪在嘴巴的時候林媽媽也不在？）答：嗯。」、「（問：妳有沒有看過阿伯的小鳥？）答：（點頭）。」、「（問：阿伯的小鳥長什麼樣子？）答：不知道。」、「（問：那他要把小鳥放到妳的嘴巴，妳很痛的時候，妳看到那個小鳥是什麼樣子？）答：我忘記了。」、「（問：【提示男性勵馨娃娃】這個如果是阿伯的話，那妳會怎麼摸阿伯的小鳥？）答：（將該娃娃之外褲魔鬼沾拆開，並翻下娃娃之內褲）他就有一個是，這樣子起來，然後就這樣子，然後給我摸啊，這樣子摸（手心朝著勵馨娃娃生殖器來回撫摸）。」、「（問：妳摸阿伯的咪咪的時候，阿伯褲子有沒有脫下來？）答：沒有。」、「（問：阿伯有沒有說他尿尿，尿不出來，然後要妳幫忙他的？）答：有。」、「（問：妳怎麼幫忙她的。妳記得嗎？）答：（以右手憑空手掌朝上，手指彎曲類似手握捧狀物，左右做來回抽動的動作）。」等語（見偵查卷第30頁至第32頁），此有本院勘驗筆錄及偵訊錄影光碟連續翻拍擷取畫面照片共38張在卷可茲對照（見本院卷第74頁至第79頁反面及偵查卷證物袋），並有被告住處現場照片7張在卷可稽（見偵查卷第21頁至第
24頁），是證人Ａ女就被告趁Ａ女褓姆乙○○外出之時，帶Ａ女一同在家中廁所內，先把自己褲子之拉鍊拉下來，除自己撫摸陰莖外，並「以按摩他的小鳥，他才尿得出來」為由，叫Ａ女手握被告之陰莖來回撫摸，同時將手伸進Ａ女褲子內，撫摸Ａ女外陰部後，又作勢將其陰莖放入Ａ女口中，因Ａ女表示不適而作罷等情指述歷歷，且與Ａ女 前開 在警詢時所述被告將褲子拉鍊拉下，要求Ａ女以手握住陰莖上下做來回抽動，以及被告將手伸進Ａ女褲子內撫摸外陰部，並將陰莖拿出來要放入Ａ女嘴巴，但Ａ女沒有放入之主要架構、情節均相符合，且所述內容亦與常情不違，顯見Ａ女之陳述一致明確，顯屬其難以抹滅之記憶。
㈣、辯護人雖為被告辯稱：Ａ母曾為Ａ女事前演練詢問回答，且Ａ女於警詢時曾證稱被告未叫Ａ女將被告之陰莖放入Ａ女之口中，且就強制性交前階之猥褻行為之次數，亦有出入云云。按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。又按依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照）。本院審酌Ａ女於警詢、偵查中之證述，雖於問答間對部分問題前後稍有不一，然以一般社會大眾之認知，具正常智能者，記憶線索尚且無法完整，猶難期其能於多次之陳述時，對於遭性侵害之過程、細節，為一致性之敘述，且能就指訴內容之繁瑣細節為清楚之表示，遑論Ａ女於案發時乃年僅3歲之幼童，其智識、記憶、思考、應變等能力均不佳，對於性侵過程之描繪，自無從苛求其能毫無遺漏、完整清晰無誤，或前後陳述均一致，況且稚齡兒童之表達能力未佳，口齒尚有不清，尚難事前教導或暗示，且該年齡兒童言語僅反應其親身經驗，若非親身經驗，即難以表述，本件Ａ女於案發時年紀如此幼小，不解性事，本有記憶模糊不清之可能，然綜觀Ａ女前開證述之內容、過程，就被告曾有以手撫摸Ａ女外陰部、要求Ａ女為被告撫摸按摩陰莖、口交之重要情節，於歷次陳述內容均大致相符，堅指不移，況觀Ａ女於陳述被告犯行時，多次做出「以右手憑空手掌朝上，手指彎曲類似手握捧狀物，左右做來回抽動」之動作、甚至當場即「自行脫下褲子，並以雙手撫摸自己之生殖器部位」之舉止，同時以言詞陳述、動手操作性侵輔助娃娃，表示遭被告將手伸進Ａ女褲子內撫摸Ａ女外陰部、要求Ａ女為被告撫摸按摩陰莖、口交之重要情節，並證稱會痛、不願意放入等情節，絕非一般3、4歲幼童之日常生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，殊難想像年僅未滿4歲之Ａ女有能力憑空虛捏其詞，是證人Ａ女所為證述應堪採信。且查，Ａ女於警詢及偵查中，對於詢問之問題，一再以「不要講話」及持續搖頭之方式拒絕回答等語，顯見A女對於提及與被告有關本件犯行之事項均存有強烈排斥之心理，又被告自承Ａ女平時很貼心，她沒有父親都把被告當作父親，回家前都會跑過來給被告抱一下等語，則若非Ａ女確有遭受被告之性侵害，衡情當不致有此心理反應，益徵Ａ女上揭指訴確非無憑。故而，辯護人前開為被告辯稱Ａ女陳述反覆不一，且為事前排練應答云云，均無可採。
㈤、再佐以證人Ａ母於偵查中具結證述：乙○○在100年5月底開始擔任Ａ女之褓姆，到101年4月7日禮拜六，101年4月7日那一天伊把Ａ女接回去，幫Ａ女洗澡時，伊跟Ａ女說只有伊、她阿嬤，還有林媽媽可以摸到她的屁屁，然後Ａ女竟然說「阿伯（被告）有摸她咪咪，咪咪就是尿尿的地方」，Ａ女說被告摸她咪咪時是指著自己身體下面的生殖器部位，而且自己摸自己的下面，伊才發現這件事，伊一直詢問Ａ女情形，她就自己手去摸下體的部分。那時候伊還有問她說，被告有沒有叫妳親他的下體，Ａ女說沒有，但被告對她說「阿伯（被告）尿不出來，要她幫阿伯按摩下體」，並叫Ａ女把被告的陰莖放進嘴巴裡面，這些情形發生時林媽媽都不在家。伊知道後就在101年4月8號也就是禮拜天凌晨打電話到家暴專線及社福單位。Ａ女去褓姆家沒多久有跟伊說她尿尿的地方會痛，她跟伊講過大約最少有2、3次。後來伊沒有將Ａ女送回褓姆乙○○那，也沒跟她聯絡。乙○○之後有打給伊，伊一開始沒有接，伊後來透過伊等共同認識的設計師跟乙○○說「請她把Ａ女的東西拿到設計師的店裡，並問可以退多少錢的褓姆費」，後來乙○○希望跟伊說清楚，所以伊有打給乙○○直接跟她講這件事，她說被告不可能會做這種事，是Ａ女自己亂講話，要伊跟被告本人講，被告電話中否認有這樣的情形，伊跟被告間對話不超過10句話，但是被告每1、2句話就一直結巴、一直結巴，伊看他從頭到尾都一直在結巴，所以最後伊只問了他「那你的生殖器有包皮嗎？」，被告停頓一下，才回答伊「有」，這一通電話之後，就再也沒有跟乙○○及被告接觸等語（見偵查卷第32頁至第33頁、本院卷第74頁至第81頁），亦核與Ａ女上開證述之情節相符，且Ａ母發現本案事件之緣由以及發覺後立即報警並拒絕再將Ａ女送回被告家中托嬰之舉均與常情相合。再者，Ａ母已經具結擔保其證詞之真實性，且與被告及其配偶乙○○間於Ａ母察覺本案事件前均相處融洽，亦無仇恨嫌隙，況此事關乎Ａ女自身隱私及名譽，一旦揭露，勢將承受外界異樣眼光，Ａ母當無干冒風險為虛偽證述而自陷偽證罪責之可能，並無不實可言，自可作為Ａ女指述之補強證據，益證Ａ女所述上開如何遭被告強制性交未遂等情，絕非虛妄。
㈥、至證人乙○○固到庭先證稱：都是伊在帶Ａ女的，安全問題都是伊要負責的，被告只有從旁協助，伊不會離開，並沒有出門，且Ａ女曾跟伊說她舅舅有摸過她的咪咪，有講過1、
2次云云，惟證人乙○○於本院嗣後改證稱伊曾經出門把Ａ女托由被告代為照顧，且有急事伊一定要出門等語，核與其警詢所稱較為一致（見偵查卷第14頁），且被告亦自承領有褓姆執照，Ａ女平時與被告很親，乙○○會外出等情（見本院卷第116頁反面、第117頁），衡情被告既然領有褓姆執照，於乙○○在家時自會從旁協助照顧Ａ女，況乎乙○○外出時，Ａ女理當由被告照料，顯見證人乙○○證稱其照顧Ａ女期間從未離開、出門一節，刻意切割被告與照顧Ａ女之分工及作息，顯不合常理，洵非可採。又證人乙○○係被告之配偶，或因親屬情誼之故，而為對被告有利之證述，其於本院審理時之證詞多有迴護被告，並避重就輕之詞，可信度本即有疑，且證人乙○○於警詢時從未提及「Ａ女曾跟伊說講過她舅舅有摸過她的咪咪1、2次」一情，復經警察詢問Ａ女有無異狀時，亦稱照顧Ａ女期間未發現Ａ女有異狀，生活非常正常等語（見偵查卷第13頁反面），竟於本院開庭時突如提及「Ａ女曾跟伊說她舅舅有摸過她的咪咪，有講過1、
2次」云云，是認證人乙○○於審理中之此部分證詞顯欠憑據，尚難憑信，要難採為對被告有利之證據。
㈦、綜上所述，Ａ女就被告曾對其為強制性交未遂之主要構成犯罪事實之指述明確、前後相符，被告前開所辯，均顯係脫卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按【⑴刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依舊法第221條第2項移至第227條之修正理由觀之，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。⑵刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。⑶刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開二公約施行法第二條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。⑷綜上，倘行為人7歲以上未滿14歲之男女係合意而為性交，固應論以刑法第227條第
1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪】（最高法院99年度第7次刑事庭決議參照）。查Ａ女係00年00月生，有代號與真實姓名對照表附卷可佐，於案發當時係未滿4歲之幼女，尚無性自主決定之能力，或對性觀念有正確之認知，依前揭說明，其並無與被告為性交合意之意思能力，被告竟趁Ａ女年幼懵懂無知而欲對Ａ女為性交之犯行，揆諸上揭決議要旨，應認係違反Ａ女之意願，而以刑法第222條第1項第2款論處。
二、次按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。
查被告欲將其陰莖放入Ａ女口腔內之行為，依上開規定，自符合性交之定義。而Ａ女於本案發生時，年僅3歲而未滿7歲，其並無與被告為性交合意之意思能力，業如前述。又按「著手」係指行為實現構成要件核心要素之開始，於刑法強制性交罪，其構成要件要素即為對於男女為性交，是行為人之行為必已可認為係性交行為之開始實現（例如脫衣、撫摸等），即屬達於著手階段。被告基於強制性交之犯意，先拉下褲子拉鍊後，要求Ａ女以手來回撫弄被告之陰莖，被告並同時以手撫摸Ａ女之外陰部，核其行為態樣，已屬一般社會男性欲對女子為性交之階段行為，自堪認已屬著手實施強制性交行為。至於A女於被告犯本件過程中雖感疼痛、作勢嘔吐，惟其疼痛、作勢嘔吐應係被告試圖以陰莖插入A女口中，佐以肢體動作或陰莖接觸A女等因而造成A女噁心及不適之感，然均未達進入之行為，且復觀卷內資料，本案並無其他積極證據足認被告有將陰莖已達進入A女口中之既遂情形，依罪疑惟輕原則，自應為被告有利之認定，而僅為未遂，故被告嗣後雖因Ａ女感到疼痛、作勢嘔吐，致未發生以陰莖進入Ａ女口腔之性交結果，其行為係屬強制性交未遂。是核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪。另按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。倘基於強制猥褻之犯意，而為猥褻之行為，應論以強制猥褻罪，不能論以強制性交未遂罪。倘自始即基於強制性交之犯意，已著手於犯罪行為之實行，因意外障礙、己意中止或不能發生犯罪之結果而不遂者，則屬強制性交未遂之問題（最高法院96年度台上字第6792號判決意旨參照）。本案衡諸經驗法則判斷，被告上開所為應係欲對Ａ女為強制性交，而非僅單純為強制猥褻，蓋被告若意在強制猥褻Ａ女，被告要求Ａ女以手來回撫弄其陰莖，並同時以手撫摸Ａ女之外陰部時，即足以滿足其色慾，實無需欲再將其陰莖放入Ａ女口中之必要。又被告因Ａ女感到疼痛、作勢嘔吐而未完成強制性交之行為，足見被告若非Ａ女感到疼痛、作勢嘔吐，被告對Ａ女強制性交已著手將遂行其目的，參酌被告上開客觀之舉止與事實，已足以認定該次被告主觀之犯意，係意對Ａ女為強制性交之犯行無疑，併此敘明。
三、再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。本件被告係先行強制猥褻Ａ女後，繼而為強制性交未能得逞，其強制猥褻之低度行為，為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認應論以強制猥褻及強制性交未遂之接續犯一罪，容有誤會。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被告所犯之罪已將被害人年紀明定為未滿14歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，併此敘明。被告既已著手於強制性交行為之實行，未致性交既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
四、爰審酌被告為合法領有褓姆執照之人員，受有家長之信任及委託，本應善盡保護、教養之責，竟為滿足個人性慾，不顧兒童心理、人格發展之健全性，對於斯時未滿4歲之Ａ女為強制性交未遂之行為，使Ａ女之身體、心理傷害甚大，將來人格之成長發展亦有不良後遺症之高度危險，為社會道德、法理所不容，且一再卸詞狡辯否認犯行，毫無悔意，犯後態度不佳，本應嚴懲，惟念其並無前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至檢察官雖聲請傳喚Ａ母證明乙○○所述顯係迴護被告之詞，惟乙○○所述本院認無可憑採，已如上述。本件被告犯行，嗣經Ａ女、Ａ母於警詢及偵查後中對於本件案發經過已證述明確，被告及辯護人於審判期日對於上開證人之證據能力亦未提出反對意見，是以本件相關證據已足證明被告犯罪，並無傳喚Ａ母之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第2項、第1項第2款、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑到庭執行職務。
中華民國102年7月26日
刑事第十五庭審判長法官朱嘉川
法官陳威帆法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國102年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。