裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴緝字第44號刑事判決
裁判日期：民國105年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴緝字第44號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告羅富新指定辯護人潘仲文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第4877號、104年度偵字第8號、第690號），本院判決如下：
主文羅富新共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹具（ 陳俊偉 所有）沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳俊偉連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、羅富新明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與陳俊偉（業經本院另案審結）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由羅富新持用不詳廠牌行動電話搭配門號0000-000000號SIM卡作為販毒聯絡工具，陳俊偉則持其所有不詳廠牌行動電話搭配門號0000-000000號SIM卡作為販毒聯絡工具，於民國103年9月23日下午某時許， 張家源 以電話聯絡羅富新表示欲向其購買毒品，羅富新遂持用上開行動電話，與陳俊偉所持用之上開行動電話，於103年
9月23日下午14時27分7秒、14時30分28秒，聯繫商討販售毒品予張家源之價格等情後，於14時38分52秒傳送簡訊告知張家源，再於14時47分1秒、14時51分32秒、16時26分15秒、16時29分15秒，傳送簡訊聯絡陳俊偉。嗣張家源與陳俊偉於同日上開通話後之17時至18時間某時許，在苗栗縣○○鄉○○○○路六六大順大賣場前見面，由陳俊偉交付第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重約10公克）予張家源，張家源則交付購毒價金新臺幣（下同）10000元予陳俊偉，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張家源。嗣因檢警對陳俊偉、羅富新所持用之上開行動電話向本院聲請實施通訊監察獲准在案，警察依據監聽資料，循線查獲上情。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告羅富新及其辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院104年度訴字第84號卷一【下稱本院訴字第84號卷一】第167頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
二、本院所引用有關門號0000-000000、0000-000000號行動電話監聽錄音，係經本院103年度聲監字第235、239號通訊監察書核准監聽在案（見警卷第95至96頁、第98至99頁），均屬依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據，又被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力（最高法院102年度台上字第1704號判決意旨參照）。
三、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、關於證人張家源於上開時、地，先以電話向被告聯繫欲購買毒品後，再由被告以電話聯繫共犯陳俊偉，並分別傳送簡訊予共犯陳俊偉及證人張家源，嗣由共犯陳俊偉交付甲基安非他命1包予證人張家源，並收取購毒價金1萬元乙節，為被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理所不爭執（見第4877號偵卷一第264至266頁，第4877號偵卷二第28頁，見本院訴字第84號卷一第166、167頁、本院訴緝字第44號卷第29頁背面），且經共犯陳俊偉坦白承認（見第4877號偵卷一第40頁、第141頁背面至142頁，第4877號偵卷二第35、36頁，本院訴字第84號卷一第126頁背面，本院訴字第84號卷二第66頁背面），核與證人張家源於警詢、偵訊及本院審理時所證述之情節大致相符（見第4877號偵卷一第229、230頁、第237至239頁，本院訴字第84號卷一第217至221頁），並有通訊監察譯文1份張（見第4877號偵卷一第137、
138頁）附卷足憑，是此部分之事實，堪以認定。
㈡、被告雖辯稱當時係張家源打電話給伊，伊只是單純介紹其與共犯陳俊偉認識，至於渠等如何相約及販賣過程，伊均不知情，伊並未與共犯陳俊偉共同販毒云云。且共犯陳俊偉亦辯稱：本件係伊單獨販賣毒品予證人張家源云云。惟查：
⑴、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年年上字第3110號判例要旨參照）。又按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。則行為人基於共同販賣毒品之意思，彼此分工，磋商價金，並自行或分由他人前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。
⑵、細繹被告與共犯陳俊偉所均不否認之通訊監察譯文（見第48
77號偵卷一第137、138頁）：103年9月23日（下同）①14時30分28秒：「B（厚道，即共犯陳俊偉）：喂。A（被告）：還是我等一下叫一個人打電話給你。B：怎樣的人。
A：他是台中的朋友，他去找你，你幫他處理好以後，賺的部分就給你好了，這樣我就不用回去了。B：可以啊，開多少？開3萬？A：沒有啦，他只要一半而已啦。B：一半喔，那就是一五。A：一四、一五都可以。B：好啦，再打過來。A：那我就不要回去了，因為我有點忙。B：好啦。」②14時38分52秒：被告傳送簡訊予證人張家源：「0000000000‧‧厚道!他是送飲料的，我價錢都說好了，有空我再下去找你敘舊!」③14時47分1秒：被告傳送簡訊予共犯陳俊偉「0000000000‧‧ 阿源 !住台中苗栗人算好腳!有多的部分算我還你的!不然一直麻煩你又欠你我都沒有還!我自己都不知道要怎麼還你!祝順利。」④14時51分32秒：被告傳送予共犯陳俊偉之簡訊「可以就給他14-15都沒關係!有話直接說他的個性很直!簡單就好!」⑤16時26分15秒：被告傳送簡訊予共犯陳俊偉「你傳的電話號碼確定一下‧‧打去不是要找的人。」⑥16時29分15秒：被告傳送簡訊予共犯陳俊偉「0000000000阿源!不要提到名字!」等語。
⑶、觀之上開內容，證人張家源打電話予被告之後，被告旋即電
話聯繫共犯陳俊偉，除表示證人張家源欲購買毒品外，更向共犯陳俊偉表示「賺的部分就給你好了，這樣我就不用回去了」、「一四、一五都可以」，並傳送簡訊予證人張家源表示購毒價金已談妥，同時傳送簡訊告知共犯陳俊偉「多的部分算我還你的!不然一直麻煩你又欠你我都沒有還」、「可以就給他14-15都沒關係」等語，且被告於本院審理時亦供稱：伊幫他們把價錢談好；陳俊偉賣給張家源毒品有賺的部分，中間應該分給伊的部分不用給伊，當作伊（償）還（積）欠陳俊偉的錢等語（見本院訴緝字第44號卷第29頁），可見被告並非單純介紹買主與共犯陳俊偉認識，其負責聯繫共犯陳俊偉，決定販售毒品之價格、範圍，甚至論及獲利部分之分配係由共犯陳俊偉取得等情，堪認其積極參與本件販賣毒品之重要交易過程；佐以證人張家源於本院另案審理時亦證稱：他（指被告）說要算伊便宜一點，他說他價錢會跟他說好，說要算伊便宜一點，意思就是羅富新會先幫伊跟陳俊偉把價錢講好等語（見本院訴字第84號卷一第219頁背面），倘若被告僅係單純聯繫，豈會積極參與該次販賣甲基安非他命金額、數量之磋商，更於上開通話中與共犯陳俊偉就毒品標的物之價金、獲利分配等買賣要素達成合致，是其有參與販賣毒品之構成要件行為，至為灼然，自屬正犯無疑。
⑷、再者，被告之辯護人固主張被告並未與共犯陳俊偉共同販賣
毒品，充其量僅成立幫助施用第二級毒品乙節。然由前揭通話先後內容亦知，證人張家源購毒之際係逕與本案被告聯繫，而被告在共犯陳俊偉交付毒品之前，捨棄告知證人張家源共犯陳俊偉之聯繫方式，由渠等直接聯繫交易即可，竟積極與共犯陳俊偉決定販售價格，再以簡訊傳送證人張家源，之後復與共犯陳俊偉商議利潤分配，若非基於共同販賣之主要角色，豈能直接決定價格及利潤？顯見被告在本件毒品交易係立於與共犯陳俊偉相當之地位，甚為明顯；抑且，從諸多話語中可見，關於交易價格及利益分配一事，均係由被告提出決定，共犯陳俊偉不僅先徵詢被告之意見，且僅係附和應允，益徵被告並非僅單純介紹毒品交易，而已直接參與毒品販賣之重要行為過程，是本件實難遽認被告所為僅係代為介紹證人張家源購買毒品，而意在幫助其施用甲基安非他命。
⑸、基此，被告所辯僅係單純介紹云云，顯係避重就輕，事後卸責之詞，不足採信。
㈢、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告及共犯陳俊偉與證人張家源並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安非他命之理，堪認被告與共犯陳俊偉販入之價格必較轉售予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告共同販賣甲基安非他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告就與共犯陳俊偉共同販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法說明查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年1月23日修正，並經總統於同年2月4日以華總一義字第00000000
000號令公布施行，惟該條第2項並未修正，是被告所犯本件毒品危害防制條例第4條第2項之罪，尚無比較新舊法之問題，併此敘明。
三、論罪科刑
㈠、核被告羅富新所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。被告與共犯陳俊偉就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、被告前於98年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1228號判決判處有期徒刑3月（2罪），應執行有期刑4月確定，於99年10月21日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，爰依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
㈢、被告之辯護人主張本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用乙節。
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法102年度台上字第2078號判決意旨參照）。被告於警詢、偵訊中均供稱：伊係介紹證人張家源向共犯陳俊偉購買毒品，後來張家源應該有向陳俊偉買云云，至本院審理時亦為相同之供述，始終辯稱僅係單純介紹，而無共同販賣甲基安非他命。而所謂替他人「介紹」，與「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同。依其情形，被告並未自白販賣毒品，自與前揭於偵、審中均自白者，減輕其刑之規定不合。
㈣、被告之辯護人另就被告之犯罪情節請依刑法第59條規定予以酌減其刑乙節。
按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨參照）。查本件被告販賣甲基安非他命之行為，固有不該，然無證據證明共犯陳俊偉有將販賣第二級毒品甲基安非他命之利益交付予被告或抵償債務，且販售毒品之次數僅1次，對象僅1人，而被告並未負責交付毒品及收取價金，是被告之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，倘就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，量處法定最低刑度7年以上有期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認此部分犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並先加後減之。
㈤、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，竟與共犯陳俊偉共同將甲基安非他命販賣他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力。參酌本次販賣毒品次數為1次，對象為1人，販毒之金額高達1萬元及其犯罪之角色，負責聯繫、磋商價金、利潤，推由共犯陳俊偉負責交付毒品予收取價金等情；暨被告自述高職肄業、從事汽車業務及電腦回收等工作，尚有年邁之祖父母、母親；及其品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥、沒收部分
1、共同販賣毒品所得財物部分：
⑴、按最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，認為「共犯貪
污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。」之決定，係不合時宜，不再供參考，且按「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。」（詳最高法院104年度台上字第2596號判決意旨），故依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。
⑵、經查，本件販毒價金係由共犯陳俊偉與證人張家源交易並收
取價金，且共犯陳俊偉並未將該價金交予被告等情，業據被告及共犯陳俊偉供明在卷（已如前述），且無證據證明共犯陳俊偉有將上開金額交予被告，是認被告實際上並無利得，揆之上開說明，此部分爰不另為連帶沒收之諭知。
2、共同販賣毒品所用之物品部分：
⑴、又最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，僅就共同犯罪
所得財物認應以各人分受所得之數為沒收，而不及於共同販賣毒品所用之物；而按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）；次按共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照），故如屬特定之物，於沒收時因無重複執行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟倘未扣案之特定物，因非金錢，仍應諭知連帶追徵其價額。
⑵、經查，未扣案之不詳廠牌行動電話機具1具，為共犯陳俊偉
所有，供其與被告聯繫販賣毒品所用之物，業據其供明在卷（見第4877號偵卷一第153頁，本院訴字第84號卷二第67頁），且有卷附通訊監察譯文可稽，復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，與共犯陳俊偉連帶追徵其價額。至門號0000-000000號SIM卡1枚，並非共犯陳俊偉所有（見本院訴字第84號卷二第67頁），係案外人 朱佩君 所有；另門號0000-000000號SIM卡1枚，亦非被告所有，以上有台灣大哥大及遠傳電信通調閱查詢單各1份可證（見警卷第101、104頁），而被告用以聯繫販賣毒品所用之不詳廠牌行動電話1具，亦非被告所有之物，業據被告供明在卷（見本院訴緝字第44號卷第30頁），均不另為沒收之諭知，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中華民國105年1月22日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官陳茂榮法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月22日
書記官魏美騰附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。