裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1333號民事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第1333號上訴人 王鏗儔 訴訟代理人 杜冠民 律師複代理人 謝富凱 律師
李明憶 被上訴人宜蘭縣冬山鄉公所法定代理人 謝燦輝 訴訟代理人 江立偉
賴志韋 被上訴人行政院農業委員會水土保持局臺北分局法定代理人 王晉倫 訴訟代理人 成介之 律師複代理人 李文聖 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年10月1日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第309號第一審判決提起上訴，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由查被上訴人行政院農業委員會水土保持局臺北分局（下稱水保
局臺北分局）之法定代理人原為 黃明耀 ，嗣於民國（下同）104年2月24日變更為王晉倫，有行政院農業委員會104年2月24日農人字第0000000000號令可按（見本院卷第78至79頁），並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第77頁)，核無不合，應予准許。
上訴人主張：被上訴人宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公所）
及原審共同被告宜蘭縣政府（下稱宜蘭縣政府）未經伊同意，擅自占用伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（下稱系爭土地）如附圖所示A2部分面積437.78平方公尺、A3部分面積
826.86平方公尺之土地，設置柏油路面道路（下稱系爭柏油路面道路）供附近居民通行使用。另水保局臺北分局亦未經伊同意，於系爭土地如附圖所示A1部分面積4.27平方公尺之河床施設固床工（下稱系爭固床工），迭經伊多次交涉協調，均未獲置理，為此依所有權之法律關係，請求冬山鄉公所及宜蘭縣政府應將系爭柏油路面、水保局臺北分局應將系爭固床工予以剷除，並返還該占用土地。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就駁回伊對冬山鄉公所、水保局臺北分局請求部分聲明不服，提起上訴（另原審駁回上訴人對宜蘭縣政府請求部分，未據聲明不服，已告確定），並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡冬山鄉公所應將坐落於系爭土地上如附圖所示A2、A3部分面積1264.64平方公尺之柏油路面剷除，並將土地返還予上訴人。㈢水保局臺北分局應將坐落於系爭土地上如附圖所示A1部分面積4.27平方公尺之固床工剷除，並將土地返還予上訴人。
冬山鄉公所則以：系爭柏油路面道路為宜蘭縣○○鄉○○○路
之一部份，附近住戶自39年起即陸續設籍居住，該道路存在供當地民眾出入使用年代久遠，且未曾中斷，上訴人至103年間始向伊或相關單位反映系爭土地被占用，之前並無阻止通行情事，足見該道路係存有公用地役關係之既成道路，伊為宜蘭縣政府宜路平專案實施計畫之養護權責機關，因此為系爭柏油路面道路之維護管理，非無權占用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
水保局臺北分局則以：系爭固床工約75年間完工，由系爭土地
所處淋漓坑支流區域及其主管機關觀之，係宜蘭縣政府所設置之可能性較高；縱認係伊所興建，依行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第5點規定，亦應已移交宜蘭縣政府管理，伊並無拆除權限。況系爭固床工為治理野溪而興建之構造物，依水土保持技術規範第64條、水利法第78、78-1條等規定，係限制、禁止拆除或變更之建造物，其公益性遠大於上訴人就系爭土地之利用性，上訴人請求拆除為權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項（見原審卷第117頁、本院卷第71頁反面、第72頁）：
㈠系爭土地為上訴人所有，目前有系爭柏油路面道路及系爭固床
工坐落其上，有土地登記謄本、原審勘驗筆錄、現場照片暨示意圖，及宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖可稽（見原審卷第5至6、50至52、54至58、183至192頁）。
㈡系爭柏油路面道路由冬山鄉公所負責養護，有宜蘭縣政府訂定之宜蘭縣宜路平專案實施計畫可稽（見原審卷第82至84頁）。
查上訴人主張冬山鄉公所、水保局臺北分局無權占用伊所有系
爭土地分別施設系爭柏油路面道路及固床工，已侵害伊所有權，而應予剷除並返還土地，為冬山鄉公所及水保局臺北分局所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠冬山鄉公所、水保局臺北分局，是否分為系爭柏油路面及系爭固床工之拆除權人？㈡系爭柏油路面及固床工是否無權占用系爭土地？上訴人請求冬山鄉公所應剷除系爭柏油路面、水保局臺北分局應剷除系爭固床工，並返還占用土地，有無理由？爰析述如下：
有關冬山鄉公所、水保局臺北分局，是否為系爭柏油路面及固床工之拆除權人部分：
㈠查系爭柏油路面係何時鋪設，起始時間已不可考，該道路屬於
農路，冬山鄉公所本於機關權責之前就已經開始養護，後來宜蘭縣政府於99年間訂定宜蘭縣宜路平專案實施計畫，該所即明確依據上開實施計畫去養護，然系爭道路從開始養護後並無重新鋪設或填補之情形，故無歷年養護記錄可提出之事實，為冬山鄉公所所自承（見本院卷第72頁、第88頁反面）。又參酌宜蘭縣政府訂定之「宜蘭縣宜路平專案實施計畫」，其第2條第3至5點明訂有關市區道路○村里道路○○路及產業道路之養護權責之管理機關為所轄鄉鎮市公所（見原審卷第82頁）。是冬山鄉公所既不否認其為系爭柏油路面道路之養護機關，該道路由其負責維護管理，則上訴人主張冬山鄉公所為有權拆除系爭柏油路面之拆除權人，應屬可採。
㈡次查，系爭固床工為河道上常見之橫向構造物，位於羅東溪上
游之支流，坐落區域屬水保局90年間公告之土石流潛勢溪流即十寮坑野溪（宜縣DF119），依林務局農林航空測量所於73至75年間先後拍攝之航照圖顯示系爭固床工位於土石流潛勢溪流之下游，於73及74年尚未有整治之現象，75年間溪流明顯有整治情形，溪流兩側已有護岸保護，並有多座固床工，故系爭固床工應為75年間所設置等情，有原審囑託臺灣省水土保持技師公會製作之鑑定報告書及該航照圖可按（見外放鑑定報告書第
6、11至12、14至15頁、本院卷第207至209頁）。又上訴人主張系爭固床工為水保局臺北分局所設置，雖為水保局臺北分局所否認並辯稱：由系爭土地所處淋漓坑支流區域及其主管機關觀之，係宜蘭縣政府所設置之可能性較高云云。然查：
1.我國為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，定有水土保持法，其第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣(市)政府」、第3條第1款規定：「水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。」、第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」；另行政院農業委員會為養護與管理治山防災工程，亦定有治山防災工程養護管理要點，其第2點規定：「本要點所稱治山防災工程，係指由本會所屬林務局、水保局建之防砂治水、崩塌地處理及環境保育等有關工程」、第3點規定：「治山防災工程之養護與管理，以本會為主管機關；林務局及水保局為主辦機關；直轄市、各縣（市）政府及林務局、水保局等所屬各單位為執行機關。」（見本院卷第250頁）。足見我國野溪治理及興建相關工程之主管機關，可能為農委會轄下之水保局、林務局，亦可能為地方之縣市政府。雖水保局臺北分局另指出亦可能為水利署（見原審卷第87頁反面、本院卷第235頁反面）。然林務局係在轄管國有林地範圍內辦理集水區（不含蓄水範圍）之治理，水保局則與縣市政府辦理公私有山坡地之河川治理，水利署與縣市政府水利單位則係辦理河川區域或區域排水治理，此為水保局臺北分局所不爭，並經宜蘭縣政府即原審共同被告於原審審理時陳明：一般野溪治理的主管機關是水保局，完成後始會移交給縣政府做構造物的維護管理等語綦詳（見原審卷第70頁）。參以行政院96年1月29日經授水字第00000000000號函訂定之水庫集水區治理權責分工暨有關事項處理原則（見本院卷第251至252頁），於第二章有關「河川野溪治理權責分工」之第3條規定：河川界點由經濟部與行政院農業委員會會銜公告，界點以上屬野溪，由水保局或林務局治理，界點以下屬河川，由水利署治理；另第三章有關「水庫集水區治理權責分工」之第6條規定：水庫蓄水範圍（含保護帶）由水利署監督並由各水庫管理機關（構）治理、國有林班地治理（不含蓄水範圍）由林務局負責、上開二者以外之山坡地治理由水保局負責、有關道路水土保持部分由道路主管機關依權責辦理（路權及上下邊坡不可分割之治理範圍），亦可證之。是系爭土地既非國有林地，且坐落區域為河川界點以上之野溪（即十寮坑野溪），亦非河川區，故應非林務局或水利署之治理權責，即堪予認定。
2.又非位於國有林地之野溪，其治山防災工程主要權責機關係水保局，參諸前揭行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第3點、經濟部水庫集水區治理權責分工暨有關事項處理原則第二章「河川野溪治理權責分工」第3條規定可明。且上訴人於103年8月間（見原審卷第1頁）於原審提起本件訴訟前，水保局臺北分局於102年間在系爭土地所屬區域確有淋漓坑野溪、十寮坑野溪治理工程計畫刻正進行（見外放鑑定報告第9、34至39頁），此亦為水保局臺北分局所不爭（見本院卷第89頁）。是依上觀之，上訴人主張系爭固床工為水保局臺北分局所設置，即屬可採。水保局臺北分局雖辯稱：依前述治山防災工程養護管理要點第5點：「治山防災工程之養護、管理權責劃分如下：㈠由水土保持局所屬工程所興建之治山防災工程，於完工驗收後一個月內附具圖冊移交當地直轄市、縣（市）政府負責平時之巡查、養護、管理工作；但如有破損待加強維修時，由原興建機關負責籌款修復。…㈢林務局、水土保持局等輔助興建之治山防災工程，由該興建機關負責籌款養護、管理及修復。」之規定，縱為伊所設置亦應已移交宜蘭縣政府管理云云。惟宜蘭縣政府查無曾受理系爭固床工暨相關圖冊移交之記錄（見原審卷第117、140頁反面），而水保局臺北分局亦自承因年代久遠，且逾文件保存期限而無法提出相關之移交資料為佐（見本院卷第235頁反面）。是本件既無證據顯示水保局臺北分局僅居於輔助興建之性質而施設系爭固床工，亦無證據顯示其興建完成後已移交宜蘭縣政府養護管理，自堪認其為有權拆除系爭固床工之拆除權人，亦可認定。
有關系爭柏油路面道路是否無權占用系爭土地及上訴人請求冬山鄉公所剷除該柏油路面後返還土地，有無理由部分：
㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，
與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。是私有土地倘具有公用地役關係存在時，其土地所有人之權利行使，即不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。
㈡查系爭柏油路面所屬道路，依林務局農林航空測量所於73至75
年間所拍攝之航照圖（見原審卷第30至32頁、本院卷第207至209頁）顯示，該道路早於73至75年間即已存在、路徑清晰明確，且其路線、路形迄未改變，有前述航照圖及現況照片可稽（見原審卷第7、29頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷88頁反面），足證其存在期間已甚長久，而難知其設立之起始為何時。又上訴人自65年7月間（見原審卷第5頁）取得系爭土地後，迄103年間提起本件訴訟為止，前並無何阻止通行之情事，此亦為上訴人所不爭，自堪認系爭柏油路面道路之通行，已合於前述二、三之要件。再本件依原審於103年11月17日至現場履勘所見，系爭土地位處宜蘭縣冬山鄉，周遭均為山林，目前坐落有系爭柏油路面道路，其餘為溪床及空地，該溪床一處可見混凝土堤（即系爭固床工），其餘河床均為大量雜草所遮掩，○○○鄉○○○○○道路往內可（繼續）通行，其內有6、7戶人家，沿線道路設有電線桿； 嗣原審 於104年5月29日再次履勘時，現場仍見前述固床工坐落河床，該河床與系爭柏油路面道路間落差約2至3米外，另道路係沿十寮坑野溪往上游延伸，系爭柏油路面道路寬約4米，○○○鄉○○○路之部分範圍，其鄰地為同段104、215地號土地，靠近附圖所示A3路段部分有住家、房舍等地上物，並有怪手在整地，另有類似公園於其上，有車輛停放，並有樹木、植栽、棚架，屬於水保局農村再生計畫設施範圍，其工程告示牌顯示為水保局定作之環境教育園區，勘驗期間亦有數輛汽車、機車行經A2、A3路段。又A3南端有一座RC造橋樑，寬約4米、長約10米，位處十寮（坑野）溪上方，其上游僅有一間宮廟、無住家，（南側用路人）可經由該橋與進興二路相通並連接○○○鄉○○路；另由系爭土地叉路口往西續行進興二路，該段路寬約4米，有住家1、2戶，路旁種植果樹或為雜木林，再續行進興二路至125巷交岔路口附近，有土地公廟、2層RC造住家、廢棄民宅等建物，該處有多戶住宅，附近多種植果樹、竹林、檳榔等作物，土地管理良好，該段路寬約4至6公尺，全段進興二路之柏油路面平整等情，有原審勘驗筆錄、示意圖及現場照片可稽（見原審卷第50至56、183至192頁）。另依宜蘭縣戶政事務所函送之進興二路設籍資料顯示，進興二路目前設籍戶數約15戶，已設籍達20年以上者約5戶（見原審卷143至145頁）；另前述系爭土地南側過橋後可連○○○鄉○○路，該進興路段亦有多戶設籍居住，已設籍達20年以上者約6戶（見本院卷第183、203頁正、反面），並有兩造提出附近區域之空照圖可參（見本院卷第196、210頁）。是綜合上情以觀，足認作為進興二路一部分之系爭柏油路面道路，確屬供公眾通行之道路無訛；其通行目的除供附近住家出入外，亦兼有農事耕作暨運輸之需求，且該路並與相連道路形成網狀之交通網絡，可○○○鄉○○路、進興路等相互串連。雖前開道路之通行，其起始及沿革已不可考，但從該道路周圍錯落住家、果園及種植林木、竹林、果樹等情，堪認其所以成為通行之道路，係因前述住家出入及農事需求而漸漸成形，實具有供居民通行及農機進出以輸運收成之必要性，倘位於系爭土地之該段道路遭剷除，將使該進興二路僅能單向通行而變成死路，喪失前述網狀交通網絡之功能，而易衍生更多之通行糾紛，足見其通行並非僅因便利或省事而為之，確實具有供不特定公眾通行之必要，亦符合前述公用地役關係之第一要件，亦堪予認定。
㈢上訴人雖稱：系爭柏油路面道路縱使不存在，附近居民仍可透
過西側之進興二路連接至進利路，並無通行系爭柏油路面道路之必要云云，然本件究非袋地通行之判斷，本不以若不通行該處所即形成袋地為要件。況前述區域之幅員可認寬廣，目前所見之進興二路係因附近住家出入及農事需求而漸漸成形，並向周遭延伸而形成網狀交通網絡，如此段道路遭剷除，將使該路成為僅能單向進出之死路，已如前述，故上訴人此項主張，應無可採。上訴人另主張：系爭柏油路面道路原非供公眾通行，冬山鄉公所應有拓寬鋪設柏油路面之事，該道路係供淋漓坑聚落居民通行使用之生活巷道，應不符合「供不特定公眾通行」之要件，並舉證人 王木桂 即上訴人之父證述及宜蘭縣冬山鄉大進社區農村再生計畫（見本院卷第98頁反面至第99頁、第122至179頁）為佐。查證人王木桂雖證稱：系爭土地原為伊父親所有，過世後就過給伊兒子（即上訴人），本來給當地人承租，大部分承租用於種花生，以前溪邊有一條路，但小小的，沒有這麼大，那條路是給人走的，約1台尺多即50公分寬，大小不一，是給當地附近的人走的，現在去看才知道被開了一條路，何時開闢的不知道等語（見本院卷第98頁反面至第99頁）。
然其亦證稱：伊住羅東，37、38年間即搬至板橋，住羅東時就很少到系爭土地，因當時已在臺北唸書，1年去不到1次，大進村幾乎2分之1的土地都是伊家的，其他土地也很少去看等語明確。足見證人王木桂早於37、38年間即已定居板橋，甚少返回冬山鄉大進村，其對系爭土地周遭變化應非甚為瞭解，且所稱溪邊原存小路可能係37或38年間所見而留存至今之記憶。況系爭柏油路面所屬道路，應早於73至75年間即已存在，且其路線、路形迄未改變，如前述；倘該道路於73至75年間僅為供步行通過之羊腸小徑，衡諸宜蘭潮濕多雨之氣候環境，草木生長容易，該小徑當易為周遭叢生之雜草所蔓延或遮蔽，然依前述73至75年間之航照圖（見本院卷53至55頁反面）顯示，在不同時間及季節（分為當年4月、5月或11月）拍攝所得，均見該道路路徑清晰完整，無任何遭草木遮蔽之情事，且全程路寬從高空拍攝所見差距不大，如以之與現狀照片（見原審卷第7、29頁）相較，除當時道路路面是否已鋪設柏油路面為肉眼所難判斷外，實難認該道路73至75年間僅為約50公分寬之小徑，及冬山鄉公所有事後拓寬至現約4米寬之跡象。是證人王木桂此部分證述顯與前述稽證不符，應係臨訟迴護其子即上訴人之詞，要無足採。又公用地役權所稱之供不特定公眾通行之要件，僅其通行者難以特定、量化應即屬之，而前開道路縱主要使用者為村、里居民，然此已有相當之人數，且其人數本隨生、老、病、死或人口遷移等故而異動，況該道路不惟供住家進出，亦有前述農事需求等故而出入者，自可認已符合該不特定公眾通行之要件，是上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
㈣又上訴人雖於本件準備程序終結後，另具狀請求將前述航照圖
送農委會航空測量所鑑定所示道路寬度云云（見本院卷第232頁）。然上訴人前於原審提出本院98年度上易字第852號民事判決（下稱他案判決）為佐，自承「航照圖因有各項變數影響，無法精確計算出道路之寬度」等語明確（見原審卷第154頁）。觀諸該他案判決理由亦明載：「…查本院依上訴人冬山鄉公所之聲請將林務局農林航空測量所67年12月10日航空照片送請該所鑑定照片上系爭道路之寬度，經該局函復稱：該航空照片之概略比例尺約為1/1770，惟航空照片係中心投影，常因地面物體高低起伏不平及攝影軸傾斜等因素存在造成像元點位移動，故航空照片上各處之比例尺均不一致且存在比例尺誤差，無法計算正確比例尺；系爭道路寬度計算方式可由『照片上道路之寬度』乘以『照片比之比例尺分母』，惟其誤差將受前述物體像元點位移動、比例尺誤差、航空照片解析度、圖上距離量測工具及人為量距誤差等因素影響，且道路寬度非處處相等，建請本院依所需依置及前述概略之比例尺自行計算等情，有該所98年11月17日農測調字第0000000000號函可憑」（見他案判決理由㈡，即原審卷第156頁正、反面）。足見本件73至75年間拍攝之航照圖，亦因航空照片係採中心投影，其拍攝結果常因地面物體高低起伏不平及攝影軸傾斜等因素存在造成像元點位移動，故照片各處比例尺均不一致，並存在比例尺誤差，而無法計算其正確比例尺，而難以前述鑑定方法證明系爭道路當時之正確路寬。況按，「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：法院應依職權調查之事項。該事項不甚延滯訴訟者。因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。依其他情形顯失公平者。」民事訴訟法第463條準用同法第276條第1項規定，亦規定甚明。上訴人於本院歷經5次準備期日，均未曾以言詞或書狀提出前述鑑定之證據調查請求，而此項證據調查顯非法院應依職權調查之事項，並有礙於訴訟之終結，依前開說明，亦難認存有禁止上訴人提出有顯失公平，或有何不可歸責於其之事由致不能於準備程序提出之情事，因認其此項請求應為法所不許，爰不另送鑑定，併此敘明。
㈤綜上，坐落系爭土地上之系爭柏油路面道路既作為進興二路之
部分路面使用，自屬供不特定公眾通行所必要，且供通行使用迄今，已30餘年，未曾遭土地所有人阻止，則冬山鄉公所抗辯該部分土地已存有公用地役關係，其基於養護權責始為系爭柏油路面道路之管理，難認係無權占有，即屬可採。從而，上訴人請求其應將系爭柏油路面剷除後，將占用土地返還上訴人，為無理由，不應准許。
有關系爭固床工是否無權占用系爭土地及上訴人請求水保局臺北分局剷除該固床工後返還土地，有無理由部分：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號民事判例、92年度臺上字第1446號民事裁判參照）。
㈡查坐落系爭土地上之系爭固床工，應為水保局臺北分局所設置
，業如前述。又上訴人主張該固床工未經伊同意即設置為無權占用，水保局臺北分局則以：系爭固床工為治理野溪而興建之構造物，依水土保持技術規範第64條、水利法第78、78-1條等規定係限制、禁止拆除或變更之建造物，其公益性遠大於上訴人就系爭土地之利用性，故上訴人請求拆除為權利濫用等語置辯。經查：
⒈系爭土地係坐落於水保局90年間公告之土石流潛勢溪流，即十
寮坑野溪（宜縣DF119）範圍，業如前述，故該溪流乃依現地土石流發生之自然條件，配合影響範圍內具有保全對象等因素，經綜合評估後，判斷為有可能發生「土石流災害」之溪流，自有進行相關整治、防洪、防汛措施之必要。又固床工可以緩和床面及兩岸之流速，具有整流、導流、減緩沖刷、調整河床坡度等功能，具有防洪、防汛功能。若將其拆除，將破壞原有河床坡度，改變水流流速，增加河床沖刷甚至於影響下游橋樑之安全。是系爭固床工位於羅東溪上流之支流十寮坑野溪，為土石流潛勢溪（編號宜縣DF119），風險潛勢等級屬中度，保全對象共4戶，降雨警戒值為600mm，下游80公尺有橋樑乙座，此固床工對周圍有防洪、防汛之必要。至於是否必須坐落該處，方有防洪、防汛功能，必須透過原先之設計圖方可了解，惟依現場勘查，其河道現況穩定，因此有達到防洪效果。本固床工下游有橋樑乙座，其上游有系爭之固床工共12座（含本地上物），而本固床工為橋樑上游第一座，因此依設計原則而言，若修正本固床工之位置，將影響上游其他11座固床工之位置及河床坡度。目前看來，除了材質可能替代外，其他應無更好之措施等情，有前述台灣省水土保持技師公會鑑定報告可按（見外放鑑定報告）。可見系爭固床工乃具有防洪、防汛功能至明，並具有涉及公共安全之重大公益目的，在無原先設計圖之情況下，別無其他替代方案可供採擇。上訴人雖稱前述鑑定報告另敘及有施作高埧以替代固床工之設施，可認系爭固床工並無非設置於系爭土地不可之必要性云云。然查，一般興建固床工是為了河床向下刷深、調整河道之流心及河床坡度而設置，其替代工法可於上下游面興建高埧（指在河道適合地點設大型壩體〈通常指高度大於5公尺之防壩〉，其興建高埧之條件較為嚴苛，且費用一般較連續性固床工〈通常指1公尺以下之橫向構造物〉之工程費用高，目前高埧之設計常因影響河道生態（有可能因此阻斷上下游魚類及其他生物之移動〈如七家灣溪之櫻花鉤吻鮭〉及生存）而以連續性固床工取代，因此只能改變固床工之材質，以其他材質（如石籠、木頭等）替代，惟上述材質耐久性較差，效果不好，一般較少使用等情，乃為前述鑑定報告及台灣省水土保持技師公會回函（見外放鑑定報告第23頁、本院卷第96頁）所明載，足見上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⒉且按，公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處
理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人為本法所稱水土保持義務人；為防止水道兩岸之侵蝕或崩塌，應調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護。水土保持法第4條、第8條第1項第6款分別定有明文。查上訴人為系爭土地之所有人，乃為水土保持法所稱之水土保持義務人，其依法自負有防止水道兩岸侵蝕或崩塌之義務。則水保局臺北分局為避免十寮坑野溪兩岸之侵蝕或崩塌，於系爭土地上施作系爭固床工，乃符合上訴人應盡之水土保持義務。再十寮坑「野溪」，其流向為原本地形自然沖刷而形成之水系，上訴人本不得以人工方式加以阻斷，其雖稱：系爭土地鄰地為財政部國有財產署土地（即同段103地號土地，見原審卷第77頁），如上訴人有防汛需要，基於保障人民財產權之觀點，應優先使用國家土地云云。然水保局臺北分局雖為野溪之治理權責機關，亦不得因該野溪流經區段部分旁有國有地，即得據此改變該野溪流向及溪床位置，使之流向國有地再改於該地施作固床工甚明。是在無法影響野溪成形之情況下，上訴人該部分土地本屬野溪河床範圍，僅拆除該面積4.27平方公尺（參附圖編號A1說明欄所示）之系爭固床工，其因此能獲得之利益甚小，但拆除後卻有可能造成兩岸土地流失，及下游居民生命財產之重大危害。依前開說明，足認上訴人前述拆除權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。從而，上訴人請求水保局臺北分局應將系爭固床工拆除後，將占用土地返還上訴人，亦為無理由，不應准許。
綜上所述，上訴人依所有權之法律關係，請求冬山鄉公所應將
坐落於系爭土地如附圖所示A2、A3部分面積1264.64平方公尺之柏油路面剷除，及水保局臺北分局應將坐落於系爭土地如附圖所示A1部分面積4.27平方公尺之固床工剷除，並將占用之土地返還予上訴人，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月9日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官陳婷玉法官林翠華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年8月9日
書記官黃文儀