裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第62號刑事判決
裁判日期：民國98年09月17日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第62號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林正欣 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度易字第107號，中華民國98年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第2223號），提起上訴，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署移送併辦（案號：98年度偵字第2081號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案如附表三所示之高梁酒均沒收。
事實
一、甲○○明知如附表二所示之商標圖樣，係金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，如附表二所示。起訴書就本案商標有所誤載及贅載之處，如附表二「備註欄」所示），未經該商標權人之同意或授權，不得販賣使用相同註冊商標之同一商品，且某姓名年籍不詳之人，於民國96年8月間中旬某日，至甲○○設於宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○號住處，所兜售之58度、38度金門高粱酒，係未經上開商標權人同意或授權，在同一「高梁酒」商品使用相同如附表二所示之註冊商標的商品（下稱侵害商標權之高梁酒），竟基於販賣侵害商標權之商品之單一犯意，未經金酒公司之同意或授權，為下列行為：
㈠於96年8月間中旬某日，向該名姓名年籍不詳之人，分別以
每瓶新臺幣（下同）320元、320元、455元之價格，販入前開侵害商標權之58度600毫升高梁酒1箱、38度600毫升高梁酒2箱、58度750毫升高梁酒1箱（每箱12瓶）（起訴書及原判決誤載為每瓶買價均為320元）。
㈡再於96年9、10月間某日，以每瓶340元之價格，至 曾明德
所經營之雜貨店（設於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○號），出售前開侵害商標權之58度600毫升高梁酒1箱、38度60
0毫升高梁酒1箱予曾明德（所涉違反商標法罪，經臺灣宜蘭地方法院於98年4月8日，以98年度易字第107號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，緩刑2年，因未上訴而告確定在案）。
㈢復於96年10、11月間某日（併辦意旨書誤載為96年9至12月
間某日），以每瓶470元之價格，出售前開侵害商標權之58度750毫升高梁酒2瓶予不知情之 邱淑敏 （所涉違反商標法罪，經臺灣宜蘭地方法院檢察署於98年6月26日，以98年度偵字第2081號為不起訴處分，並告確定在案）。
二、嗣於96年12月18日14時許，經宜蘭縣政府菸酒查緝小組在曾明德所經營之上開雜貨店內查獲侵害商標權之58度600毫升高粱酒5瓶、38度600毫升高粱酒6瓶。復於97年11月25日11時許，經宜蘭縣政府菸酒查緝小組在邱淑敏所經營之陳義興商號倉庫（位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號）內查獲侵害商標權之58度750毫升高粱酒2瓶，陸續循線查獲。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、有關證據之證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之
4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查檢察官、被告對於本案全案卷證內供述證據之證據能力，
均表示無意見（本院卷第71至74頁。本案卷宗冊數如附表一所示），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。經斟酌本案卷內之供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
二、訊據被告對於上揭事實自白不諱，核與證人曾明德、邱淑敏、 陳銘鑽 、乙○○（即金酒公司鑑定人員）證述情節相符，並有97年2月1日宜蘭縣政府府財菸字第0970016789號函、宜蘭縣政府抽驗轄區菸酒進口業記錄表、宜蘭縣政府查獲嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、金門高粱酒檢驗報告書及照片、商標註冊證、商標註冊登記資料、邱淑敏之經營商號營利事業登記證影本、98年2月25日宜蘭縣政府府財菸字第0980025966號函、抽驗菸酒業者紀錄表、扣押物收據、查扣酒品照片影本、金酒公司報告書函附卷及如附表三所示侵害商標權之58度600毫升高粱酒5瓶、38度600毫升高粱酒6瓶、58度750毫升高粱酒2瓶扣案可稽，足認被告前開自白與事實相符。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法部分條文之修正：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒉查被告行為後，刑法第41條易科罰金規定，於98年1月21
日修正公布，於第2項至第8項增訂社會勞動制度，以替代短期自由刑之執行，自同年9月1年日施行；另同年6月10修正公布第42條第6項、第44條、第74條第2項第5款、第75條第1項、第75條之1第1項第1款及第2款，並增訂第42條之1條文，增訂罰金易服勞役、易服社會勞動及易以訓誡制度，並修正緩刑宣告規定，其中第42條自公布日施行，其餘條文自同年9月1日施行。惟上開規定均非針對行為而設，而係著重「執行時」是否合於易科罰金、罰金易服勞役、易服社會勞動、易以訓誡之要件，及「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用上開修正後之規定（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較。
㈡核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又
按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。亦即所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度臺上字第6962號判決要旨參照）。稽以被告於96年8月間中旬某日，販入侵害金酒公司商標權之高梁酒共4箱，再於96年9、10月間某日，出售前開侵害商標權之58度600毫升高梁酒1箱、38度
600毫升高梁酒1箱予曾明德，復於96年10、11月間某日出售前開侵害商標權之58度750毫升高梁酒2瓶予邱淑敏，皆出於被告之一個犯意決定，且客觀上，其販入、售出侵害商標權商品之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵。再觀諸商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪之構成要件文義，得憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故被告多次其販入、售出侵害商標權之高梁酒之舉措，應評價認係包括一罪之集合犯。關於被告於96年10、11月間某日，出售侵害商標權之58度750毫升高梁酒2瓶予邱淑敏部分，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與前開有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得予以審究。
㈢被告上訴，以其犯罪所得不得百餘元，且犯後態度良好，查
獲數量僅11瓶，對商標權人及消費者無巨大損害，原判決量處有期徒刑4月，實屬過重，另被告曾與原審檢察官達成認罪協商之合意，嗣被告同一批進貨仿冒商標之高梁酒又遭查獲2瓶（即售予邱淑敏部分），檢察官改當庭具體求刑有期徒刑4月，而指摘原判決不當，除出售侵害商標權高梁酒予邱淑敏部分外，並無理由，惟原審就被告出售侵害商標權之58度750毫升高梁酒2瓶予邱淑敏之移送併辦部分，未予審酌，而有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告為圖私利而侵害他人之商標權，造成商標權人之
損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及查獲侵害商標權高梁酒之數量、所得利益尚微、犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告前雖曾因故意犯賭博罪受有期徒刑4月之宣告，已於82年1月18日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第63至65頁），因一時失慮致罹刑典，事後已坦承全部犯行，深具悔意，並已當庭給付告訴代理人和解金40,000元，賠償告訴人損害(見本院卷第76至77頁)，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第2款予以宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤扣案如附表三所示之侵害商標權之高梁酒，為被告犯商標法
第82條之罪所販賣之物，不論是否屬於其所有，依同法第83條之規定諭知沒收。至其餘扣案之58度600毫升高梁酒1瓶（製造批號2007.07.13BI）、58度750毫升高梁酒1瓶（製造批號2007.06.28BN）、58度600毫升高梁酒1瓶（製造批號2007.07.13BI），並未侵害金酒公司之商標權，無證據證明與本件犯行有涉，自無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段，刑法第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年9月17日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年9月17日
書記官林佳蘋附錄論罪科刑法條：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。