裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第301號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第301號上訴人即被告丙○○
現羈押在臺灣高雄看守所指定辯護人 林弘明 律師上訴人即被告戊○○
樓指定辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4203號中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20779號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國82年間，因麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案，分別經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第4237號、82年度訴字第3623號案件分別判處有期徒刑4月、3年6月確定，2罪接續執行，於84年12月16日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋入監服刑，復於89年11月4日縮短刑期假釋出監，而於91年8月4日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。竟仍不知悔改，緣丙○○、戊○○與 簡國精 （綽號「瘦猴」，另經原審判處有期徒刑7年10月確定）等人於91年
9月14日某時，在高雄市○鎮區○○街○○巷○○弄5之2號3樓不知情之友人 趙世勇 之住處內聊天，丙○○因缺錢花用，且獲悉戊○○稍後將與乙○○相約碰面，竟頓生歹念，遂以電話聯絡 黃兆志 （業經臺灣高雄地方院以92年度訴字第2875號案件，判處有期徒刑7年6月確定），邀其前來上址，待黃兆志於同日下午6時許抵達，4人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議欲藉機行搶乙○○之財物，謀議既定，遂由戊○○於同日晚間佯以討論找工作事宜之名義，與乙○○相約外出用餐，俟戊○○準備返回上址前，即先以電話告知丙○○，另藉詞要求乙○○與其一同返回上址，2人於同日晚上10時30分許相偕返回上址而上樓之際，簡國精業已持取自該址廚房內之客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，類似西瓜刀之尖刀兇器1把，與丙○○、黃兆志一同在該處樓下等待埋伏，3人見狀旋即尾隨上樓，待戊○○開啟上址大門後，即自乙○○背後掩至，由簡國精持上開尖刀抵住乙○○之頸部，至令其不能抗拒，渠等即將乙○○強押進入上址客廳內，過程中更因乙○○試圖反抗未果，簡國精所持上開尖刀不慎劃傷乙○○之頸部，致乙○○頸部受有12Ｘ3公分之利器割裂傷（過失傷害部分未據告訴），並遺落其所有之行動電話（手機序號：
000000000000000號）1支及汽車鑰匙於客廳內。是時戊○○則佯裝遭受驚嚇，並尖聲喊叫：「你們是誰，要幹嘛。」即由丙○○將其帶往某一房間，黃兆志、簡國精則將乙○○押往另一房間，並將乙○○留置在該房間內。黃兆志除拿取毛巾進入該房間供乙○○暫時止血外，復於其第2次進入房間時，一併強取乙○○身上之現金新臺幣（下同）8,000元及黃金戒指1只等財物。渠等得手後，由簡國精向丙○○取得乙○○所有之汽車鑰匙，至乙○○車上搜刮財物未果，即旋將該鑰匙丟棄，黃兆志則將所搶得之現金朋分為3份，取走1份後即獨自離開，其餘之現金，及黃金戒指、上開行動電話等物則逕由丙○○取走，丙○○便與簡國精一同搭乘計程車離去。戊○○則於案發後陪同乙○○前往就醫，並偕同前往報警處理，嗣因黃兆志於法院另案審理中供述始查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第260條規定：「不起訴處分已確定者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者。」；所謂「同一案件」，係指同一訴訟客體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準；而所稱「發現新事實新證據」，係指於不起訴處分前，未經發現，至其後始行發現者而言。若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發現之新證據，不得據為再行起訴之理由（最高法院69年度台上字第1139號判例意旨參照）另發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴之上開規定，並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據（最高法院29年度上字第1308號判例、74年度台上字第4114號判決意旨參照）。查被告丙○○、戊○○前因同一案件，固經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度偵緝字第1230、1231號案件為不起訴處分確定，此有卷附不起訴處分書可考（見原審卷㈡第116-119頁），惟共犯黃兆志於臺灣高雄地方法院另案93年6月30日準備程序中及同年
7月21及同年月29日審判程序中（該院92年度訴字第2875號案件）供稱：伊係與「瘦猴」、丙○○、戊○○共謀強盜被害人乙○○，並供出「瘦猴」之真實姓名為簡國精（見該院92年度訴字第2875號審判卷第103、148、170頁），此項新證據係檢察官前案偵查後為不起訴處分前，未經發現，其後始行發現者，該新證據未經檢察官調查斟酌，與被告丙○○、戊○○是否成立本件強盜犯行，有重要關係，縱係同一人對同一案件所為與前案證言相異之陳述，且發生在前案不起訴處分後，依上開規定及說明，自得再行提起公訴。則此部分被告及其辯護人主張：同一案件曾經不起訴處分確定，且黃兆志上開陳述並非新證據而不得再行起訴云云，尚無足採。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。查本案被告以外之人即被害人乙○○於臺灣高雄地方法院另案93年7月21日審判程序中，經依法具結後，向法官所為之陳述（見該院92年度訴字第2875號第138-146），暨共犯黃兆志於該案93年6月30日準備程序、同年7月21日、同年月29日審理程序中，以被告身分接受法官訊問所為之陳述，雖未具結，但並不違反刑事訴訟法第
158條之3證人應具結而未具結者，其證言不得為證據之規定（見該院92年度訴字第2875號第102-103、第138-146、第170-171頁），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，且於本案原審審理時，均經傳喚到庭作證，而接受檢察官、被告及辯護人之對質、詰問，則被告等人之對質、詰問權亦已受充分之保障，其等上開陳述均具有證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力所稱「外部情況」之認定，如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。查證人乙○○於警詢就本件被害過程之經過細節，經核與審判中所為陳述部分略有出入（詳如後述），然其於審理中已表示因時間太久記憶模糊且業與被告達成和解，基於同情被告心理，故前後陳述有所出入等語（見原審卷㈡第134、
137頁），足見證人乙○○於警詢之陳述因距案發時間較近，記憶較鮮明，且因無與被告事後接觸，或洽談和解之機會，而應較無迴護被告、或因被告同時在場而有所顧忌之可能，是其所為之陳述具有特別可信之情況， 復衡 以該等證言為證明本件犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之陳述有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。查本案用以證明犯罪事實之其他證據，雖為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均未對於上開證據爭執其證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○、戊○○2人，固坦認於上揭時、地，被告戊○○與被害人相約外出用餐，嗣於該日晚上10時30分許，被告戊○○偕同被害人返回上址之際，被告丙○○與共犯簡國精、黃兆志即尾隨上樓，自被害人背後掩至，由被告簡國精持客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之尖刀1把，抵住被害人之頸部，至令其不能抗拒，並將被害人強押進入上址屋內，過程中致被害人頸部遭尖刀劃傷之事實，惟均否認有何強盜犯行。
㈠被告丙○○辯稱：94年9月14日當天下午4、5點，伊與戊
○○吵架，並不知道戊○○何時出門，係後來打電話給戊○○才知道她跟乙○○出去吃飯，但何時打給戊○○，伊已經忘記了。當時戊○○是伊之女友，因為吃醋，就打電話找簡國精、黃兆志跟他們講這件事，本來是要教訓乙○○一下，便在上址樓下附近聊天，後來戊○○與乙○○很晚返回該處上樓時，伊與簡國精、黃兆志均沒有說什麼，後來簡國精、黃兆志與伊也跟著上樓，在3樓門口時要教訓乙○○，伊未看見簡國精、黃兆志如何教訓乙○○，因為伊後來就帶著戊○○進去房間，簡國精拿刀子割到乙○○脖子的事情，係後來才知情云云。
㈡被告戊○○則辯稱：案發當日乙○○約伊吃飯、找工作，伊
應允後，因為伊等都沒有錢，丙○○便提議說乙○○好像蠻有錢的，丙○○、簡國精、黃兆志3個人就有搶奪乙○○的意思，伊向丙○○等3人說這樣做會犯法，丙○○仍要伊約乙○○，原以為他們只是說說而已，並不知道簡國精有去買刀子。後來伊與乙○○用晚餐後，大約晚上10點多返回上址樓下時，伊見丙○○等3人在樓下騎樓聊天，便與乙○○上樓，並不知道丙○○3人跟在後面，打開3樓的門後，渠等
3人就將門推開，簡國精把乙○○押住，之後丙○○便把伊帶到另外一個房間，叫伊不要講話、閉嘴云云。
二、經查：㈠被告戊○○於上開時間與被害人乙○○外出用餐即將返回之
際，被告丙○○與共犯簡國精、黃兆志3人則於上址樓下等待。俟被告戊○○及被害人於同日晚上10時30分許，相偕返回上址上樓而欲進門之際，被告簡國精等3人旋即自被害人背後掩至，由被告簡國精持具有危險性之尖刀1把，抵住被害人之頸部，至令其不能抗拒，渠等即將被害人強押進入前開房屋內，過程中被害人因反抗，簡國精所持尖刀故而不慎劃傷被害人頸部，致被害人頸部受有12Ｘ3公分之利器割裂傷。嗣後，被害人並遭簡國精及黃兆志強押進入該屋內之房間，嗣由黃兆志強取其所有之現金8,000元及黃金戒指1只，被告戊○○則由被告丙○○帶至另一房間等情，業據被告丙○○、戊○○及原審共同被告簡國精等人，於原審審理中坦認不諱，核與證人乙○○於原審審理時證述情節相符（見原審卷㈠第73、177、189頁之不爭執事項、原審卷㈡第
133至135頁），並有阮綜合醫院診斷證明書1紙附卷可稽（見警卷第8頁）。足徵被告丙○○、戊○○等人此部分之自白確與事實相符，堪予採信。
㈡被告丙○○雖否認有何強盜之犯行，辯稱：因被告戊○○係
伊之女友，又與被害人出去吃飯，伊才吃醋，便打電話找簡國精及黃兆志教訓被害人云云。然查：
⑴被告丙○○、戊○○於91年9月14日均借住在友人趙世勇位
於高雄市○鎮區○○街○○巷○○弄5之2號3樓之住處，因被告丙○○提議行搶被害人，始以電話通知黃兆志前來，並共同謀議之事實，業據證人即原審共同被告簡國精、被告戊○○、及共犯黃兆志於原審審理時證述詳實，簡國精證稱：案發當天被告丙○○提議行搶，與戊○○在房間內談好後，被告丙○○便打電話要黃兆志過來，並要伊拿刀等語（見原審卷㈡第51、52頁）；黃兆志則證述：因伊與被告丙○○等人均沒有錢，係由被告丙○○、戊○○提議行搶，伊僅知道被告戊○○認識被害人，當天剛好被告戊○○打電話約被害人出去吃飯，便講好要以被告戊○○做魚餌來釣被害人，且伊等均同意持刀行搶，因為這樣別人才會害怕等語明確（見原審卷㈡第45至48頁；臺灣高雄地方法院92年度訴字第2875號卷第105頁）；另戊○○證稱：案發當天係被告丙○○提議行搶，且當天未曾與被告丙○○吵架，伊於當天晚上7時許出門時，被告丙○○，與簡國精、黃兆志均在場，被告丙○○知悉伊要出門與被害人吃飯，並未阻止等語（見原審卷㈡第63-65頁、第69-70頁）。綜上3人之證述，就本件強盜行為係由被告丙○○提議，且被告丙○○事先便已知悉簡國精將持刀行搶、被告戊○○當晚係與被害人一同出外用餐等情，上開3位證人證述均互核一致，而被告丙○○前開辯解則與該等證言不符，故其所辯是否可信已非無疑。
⑵復衡以倘如其所辯：伊因吃醋，故找簡國精及黃兆志想要教
訓被害人云云，則衡諸常情，何不直接打電話約被害人談判，在未能確定被害人會與被告戊○○一同返回上址住處之情況下，竟大費周章地與簡國精、黃兆志在上址樓下等候，又夥同簡國精等人將被害人押至上址屋內後，卻又不直接親自質問被害人，竟反將被告戊○○帶往另一房間，復佐以被害人前開指述被害之過程，亦無一提及感情糾紛之事，由此 益徵 ，被告丙○○前開所辯顯與常情不符，委無可採，而當以上開3證人所為上開一致之證述為可信，又參以簡國精、戊○○、黃兆志等人之陳述可知，簡國精、黃兆志均係被告丙○○之友人，被告戊○○當時則係被告丙○○之女友，被告戊○○與簡國精、黃兆志彼此間並非熟識，況黃兆志係因被告丙○○以電話聯繫後，始至案發現場（見原審卷㈡第45、
51頁），是被告丙○○於本件犯行當係處於居間領導、策劃之地位，且因缺錢花用而提議行搶，夥同簡國精、戊○○，再另聯繫黃兆志，4人共同遂行而分擔本件強盜被害人財物行為之事實，應足堪認定。
㈢至於被告戊○○雖另辯稱：伊聽聞被告丙○○、簡國精、共
犯黃兆志3個人有搶奪被害人的意思，曾表示反對之意，且以為被告丙○○等人只是在開玩笑，並不知道簡國精有去買刀子云云。惟查：
⑴被告丙○○與戊○○、共犯簡國精、黃兆志等人事先便共謀
以被告戊○○做為魚餌，且均同意由被告簡國精持刀等情，業據證人即原審共同被告簡國精、共犯黃兆志為前開證述明確，而證人即共犯黃兆志於臺灣高雄地方法院另案審理中陳稱：伊等已事先講好由戊○○扮演被害人，上樓後戊○○便問：「你們是誰，要做什麼？」，嗣後即由丙○○押住戊○○到另一個小房間等語（見92年度訴字第2875號卷第148頁），其上開所證，核與證人乙○○迭於警詢及另案臺灣高雄地方法院審理中證述：自伊被押入屋內至小房間期間，戊○○有說：「你們是誰，要幹嘛。」，嗣後戊○○陪同伊至醫院途中還提及差點被強暴，惟在未至派出所做筆錄前，伊有對戊○○套話，戊○○才坦承係與丙○○等3人共同設計伊，要拿伊的錢等語相符（見警卷第5至6頁；92年度訴字第2875號卷第144-145頁），足見被告戊○○前開辯稱：伊未與被告丙○○等人串通搶被害人的錢，且曾表示反對之意，原以為被告丙○○等人係在開玩笑云云，係屬事後卸責之詞，要無足採，被告丙○○與簡國精、黃兆志、被告戊○○間於事前就渠等前開行為已有所謀議乙節，應堪採認。
⑵又被害人係因被告戊○○邀約始行赴約，復因其提議始送其
返家，在返回上址前被告戊○○曾先以電話通知丙○○，並於返抵上址樓下時已見被告丙○○等3人在該處等候，仍未發一語，堅持請被害人一同上樓等情，業據證人乙○○指訴 綦詳 （見原審卷㈡第131、133-134頁），參以黃兆志證稱：戊○○回來前有打電話給丙○○，告知即將返家，簡國精便去拿刀子，伊與丙○○、簡國精便在樓下等候等語，暨簡國精亦為相同內容之證述（見原審卷㈡第45、47、51頁），由此足徵被告戊○○除事先與被告丙○○等3人有所謀議外，並積極配合渠等邀約被害人，引領被害人至其前開住所，並以電話事先通知其他共犯，並在簡國精等人下手實行強盜犯行時，以前述方式佯裝同為被害人，而有行為之分擔，是被告戊○○亦有參與本件強盜被害人之行為，當屬無疑。
⑶雖然，被害人乙○○固於原審審理時證稱：不記得戊○○是
否在案發時地有大叫：「你們是誰，要做什麼」，又雖至醫院就診時，有與戊○○對話，但忘記談話之內容，亦忘記是否有質疑戊○○，且於報案前並不知道戊○○可能涉案云云（見原審卷㈡第134、136頁），惟其此等證言顯與其於警詢、臺灣高雄地方法院另案審理中所述不符，惟就被告戊○○佯裝為被害人，又於嗣後向被害人坦承係與被告丙○○、簡國精、黃兆志等人共謀策劃本件強盜案等情，既業經被害人於臺灣高雄地方法院上開另案審理中證述明確，又衡以被害人於原審審理時因距案發時間較遠，而有日益淡忘而不復記憶之情形，本與常情相符。另被害人於原審審理中之證言難免受到在庭被告之壓力，已敘明如前，是被害人之該等證言縱與其之前所為證言有所出入，仍尚無從為被告戊○○有利之認定；又簡國精雖於原審審理時，另結證稱：拿刀子搶被害人這件事，戊○○好像不知道，因丙○○與戊○○講好後才跟伊講要搶，並打電話叫黃兆志過來，戊○○是否知道要持刀行搶要問丙○○云云（見原審卷㈡第54頁），惟訊據被告戊○○供承：伊出門與被害人吃飯前，便聽聞丙○○提議要搶被害人，並在前開住處再向簡國精、黃兆志陳述一次，伊有在場等語（見原審卷㈡第64頁），又被告戊○○除事前參與謀議外，亦積極配合本件犯行等情，業經認明如前，由此觀之，被告戊○○縱未明確知悉被告簡國精將持刀行搶一事，但搶被害人錢財既在渠等共同謀議之計畫範圍內，則難謂其就此節未能有所預見，故尚無從僅依簡國精此部分之證述，即為被告戊○○有利之認定而得脫免其罪責。
㈣又被害人遭簡國精強押進入上址房屋之小房間內後，又遭黃
兆志強取現金8,000元、黃金戒指1只等物，另因遺落汽車鑰匙、行動電話（手機序號：000000000000000號）1支等物在現場，而經被告丙○○等人取走等情，有被害人於另案臺灣高雄地方法院審理中之證述附卷可佐，此並與黃兆志之供述相符，自堪採認。又被告丙○○等人得手後，被害人之手機、戒指等物係由被告丙○○取走，現金則由黃兆志分成
3份後，取走1份，剩餘之部分則由被告丙○○取得，另被害人所有之汽車鑰匙則由簡國精向被告丙○○拿取後，至被害人車上搜索財物未果，便將鑰匙丟棄等節，亦業據黃兆志、簡國精於原審審理中證述、供承無訛（見原審卷㈡第49、54-5頁；92年度訴字第2875號卷第106頁）。由此益徵，被告等人均係基於不法所有之意圖，進行本件前述強盜行為無訛。
三、綜上所述，足徵被告丙○○、戊○○所辯，均屬卸責之詞，不足採信。另被告丙○○於本院審理時雖又辯稱：事發後伊曾與被害人在高雄縣橋頭鄉民意代表己○○之服務處談和解，和解過程中被害人並未提及係遭伊強盜，足認被害人指述尚不足採信云云。被告丙○○並因此聲請傳喚於上開和解過程中在場之其姊丁○○、民意代表己○○及在場人甲○○等人到庭作證。惟查，被害人乙○○於原審時已證稱：案發後於91年10、11月時，曾到橋頭鄉民代己○○服務處談和解，和解過程中被告丙○○的母親過來說：她只剩一個兒子，請伊作證時，能講輕微一點等語，伊想事情已經過了，而且伊的電話被他們知道，伊也很害怕，所以就答應她。後來有談到6萬元或8萬元之補償金等語（見原審95年11月15日審判筆錄，原審卷㈡第132頁），故案發後，被告丙○○確曾與被害人乙○○在民意代表處談和解之情，應可採信。而被告之姊丁○○於本院審理時到庭證稱：和解時被害人只說被傷害，並未提及遭強盜，但糾紛之詳情如何，伊則不清楚。其間被害人提出應賠償9萬元之醫藥費等語（見本院96年4月18日審判筆錄，第3-4頁）。依上開證人陳述，被害人雖未於上開和解過程中提及遭強盜一事，然強盜罪並非如傷害罪係告訴乃論之罪，兩造於公開場合談和解時，為免遭人發現強盜罪之事實而避免談及，尚屬人之情常，且依丁○○上開證述可知，被害人於和解時亦未談及係遭簡國精及黃兆志強盜，故縱使被害人於上開和解過程中未提及遭被告丙○○強盜，實與常情相符。且被害人係遭被告等人強盜之情已堪認定，業如上述，故被害人於上開和解過程中雖未提及曾遭被告丙○○強盜一事，仍不足為被告丙○○有利之認定，且此部分之待證事實已明瞭，亦無再行傳喚其他證人到庭作證之必要，併此敘明。故本件事證明確，被告丙○○、戊○○之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
四、按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。從而刑法強盜罪認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之標準，應以被告行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀以決之，亦即視該手段施用於相類似情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定。被告丙○○等人推由簡國精持上開客觀上具有行兇危險性，可資為兇器之尖刀抵住被害人頸部，在被害人手無寸鐵之情形下，將被害人強押進入前開住處房屋內，並由黃兆志強取被害人身上之財物，準此，依一般社會通念判斷，被害人在此情況下，均顯已完全喪失其行動、意思自主之能力，而達不能抗拒之程度。次按刑法第321條第1項第3款規定之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。簡國精於本案所使用之尖刀，係類似西瓜刀之刀子，為簡國精於原審審理時所自承（見原審卷㈡第54頁），且由簡國精不慎持該刀劃傷被害人，致其頸部割裂傷之傷勢可證，顯見該尖刀客觀上應屬對人之生命、身體、安全具有危險性之兇器無疑，又被告2人與簡國精、黃兆志均為智識成熟之成年人，具有刑事責任能力，是核被告丙○○、戊○○對於被害人乙○○所為，均係犯刑法第328條之強盜罪，而有同法第321條第
1項第3款、第4款之情形，應成立同法第330條第1項之結夥3人以上，攜帶兇器強盜罪。被告丙○○、戊○○與簡國精、黃兆志4人間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定，業經修正而於95年7月1日施行，依修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而於95年7月1日修正施行後，該條則將「實施」修正為「實行」，以排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，並肯認實務上所承認之共謀共同正犯，則修正後規定僅係將學理及實務明文化，故無論依修正前或修正後之規定，被告等人均構成共同正犯，而無有利不利之情形，而不生新舊法比較適用問題，應逕依修正後規定，論以共同正犯。又被告丙○○曾有事實欄所載之前科紀錄，於91年8月4日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，而刑法第47條關於累犯之規定，於被告行為後亦有修正，惟無論依修正前或修正後之規定，被告均構成累犯，而無有利不利之情形，亦不生新舊法比較適用之問題，亦應逕依修正後規定，論以累犯，並加重其刑。
五、原審認被告2人犯罪事證明確，因而適用刑法第28條、第33
0條第1項、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項規定，並審酌被告2人均值青壯，不思以正當途徑獲取財物，僅為滿足一己私欲，竟覬覦他人財富，結夥多人進而持兇器強盜，嚴重危害社會秩序，且造成被害人乙○○財產之損失及身心之傷害，又參以本件係由丙○○提議、簡國精持刀挾持被害人、黃兆志動手掠奪被害人財物、戊○○充當誘餌等所犯情節輕重，及被告丙○○、戊○○等人犯後否認犯行，並無悔意，暨其等所得財物數量，並念及被告丙○○已與被害人達成和解，並賠償被害人之損失，此經被害人於原審審理時到庭證述在卷（見原審卷㈡第137頁）等情，而分別量處被告丙○○有期徒刑8年4月，被告戊○○有期徒刑
7年6月。又說明被告等人持以作案用之前揭類似西瓜刀之刀器，並未扣案，且被告均否認為其所有，復無證據證明係屬被告等人所有之物，爰不為沒收之宣告。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告2人上訴仍持前詞否認犯行，而指摘原判決不當，據上說明，均無理由，應予駁回。
六、原審共同被告簡國精部分，業經原審判處有期徒刑7年10月，簡國精未提起上訴而確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年5月2日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月2日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。