裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第417號判決
裁判日期：民國91年03月06日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四一七號
原告廣博實業股份有限公司代表人甲○○董事長）訴訟代理人 鄭惠蓉 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月二十四日經（八九）訴字第八九○八九六五四號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實事實概要：
緣原告於民國（下同）八十八年七月十七日以「綠精靈」商標圖樣（如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之人體、衣物、浴廁清潔劑商品，向被告申請註冊（下稱系爭商標）。經被告審查，認其商標圖樣上之中文「綠精靈」與註冊第五一九六三一號「綠色小精靈」及註冊第八五六七六○號「森林綠精靈」二商標（下稱據以核駁商標，如附圖二所示）之商標圖樣上之中文構成近似，且均指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，乃於八十九年九月二十七月以第二五三九四三號商標核駁審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、訴之聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請命被告應核准系爭商標註冊之處分。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造爭點：原告主張其系爭商標圖樣與據以核駁之二商標圖樣均不近似，亦非指定使用於同一或類似商品，類似情形有核准併存案例，且「綠色小精靈」商標專用期間已屆滿未申請延展而消滅，被告卻認系爭商標「綠精靈」圖樣，與據以核駁商標「綠色小精靈」、「森林綠精靈」圖樣，除均有相同之中文「綠精靈」三字外，且予人印象皆為「綠色的精靈」之意，異時異地隔離觀察，有致一般相關商品購買者產生混淆誤認而購買之虞，應屬近似之商標，且指定使用於類似商品，而為否准系爭商標申請註冊之處分，案情類似竟差別處理，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張之理由：
⒈查「綠色小精靈」商標專用權已經消滅，市面上亦根本沒有「森林綠精靈」商標之清潔劑產品，被告據以為不准註冊，自屬無理由。
⑴「綠色小精靈」商標專用期間為八十年四月十六日至九十年四月十五日，
其商標專用權期間已屆滿，且未依商標法第二十五條於期滿六個月內申請延展註冊，故依同法第三十四條第一款規定：「未依第二十五條規定延展註冊者，商標專用權當然消滅。」，即「綠色小精靈」商標專用權已經消滅。被告據以為不准註冊理由，自屬已無理由，應予撤銷。
⑵「森林綠精靈」商標雖然登記商品名稱包括化妝品、香精、香料及香皂、
洗面乳等，種類繁多，惟電詢該公司，該公司自稱從來只有生產販賣化妝品，而未及於人體用清潔劑，市面上也確實從未發現有所謂「森林綠精靈」相關人體清潔劑。而依商標法第三十一條第一項第二款規定：「無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權。」，其立法意旨為顯見原註冊人無使用之意思，應將之撤銷，由需要者另行註冊使用，始符公平正義。因此，市面上既然根本沒有該產品，自不可能使相關購買者發生誤認混淆情事；且依法主管機關將來亦應依職權撤銷該部分商品之商標註冊。被告據以為不准註冊理由，亦自屬已無理由，應予撤銷。
⒉本件「綠精靈」，與「綠色小精靈」及「森林綠精靈」商標，並非指定使用於「同一商品或類似商品」，無商標法第三十七條第十二款規定之適用。
⑴商標法第三十七條第十二款規定之適用要件，以同一或類似商品為限，即
因商標係表彰其商品，商標專用權以呈請註冊所指定之商品為限，使用商品不同或不類似，即無近似商標問題，均可分別註冊。而依商標法第三十五條第三項規定：「類似商品之認定，不受施行細則商品分類之限制。」；最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，以下同）七七年判字第一二一號判例：「商標法第三十七條第一項第十二款所謂同類商品，係指依社會一般通念性質相類似之商品。又商標法施行細則第二十七條（修正後第二十四條）所規定之商品類別，單純係為商標申請註冊時，審查上之便利而為規定，初與商品是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。」；經濟部頒布之「類似商品及類似服務審查基準」，亦認「類似商品」定義為：「指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。」，故就類似商品之認定，應綜合商品用途、功能、行銷管道、販賣場所、產製者等因素判斷之。而查，本件「綠精靈」為清潔劑，「綠色小精靈」為亮光臘；「森林綠精靈」則為化妝品，三者之用途、功能、產製者、行銷管道及販賣場所均不同，參照一般商場擺設商品販賣時，絕對不可能將三者放置一起，即明依社會一般通念性質，並未將三者視為同一或類似商品，本件自無商標法第三十七條第十二款之適用。
⑵本件「綠精靈」商標，商品類別為「商標法施行細則第四十九條第○○三
類」；商品名稱為「人體、衣物、浴廁清潔劑」；而註冊第00000000號「綠色小精靈」商標，商品類別為「商標法施行細則第四十九條第○○九類」；商品名稱為「地板、汽車及器具用亮光臘、粉、水」，即本件「綠精靈」為清潔劑，商標法施行細則第四十九條將之歸為○○三類；「綠色小精靈」則為亮光臘，被歸為○○九類，亦即二商品並非同一商品，不僅商標法施行細則第四十九條將之歸為「非類似商品」，且二商品之用途及功能不同，產品之產製者不同，二商品買受人也不具同質性，消費購買群顯然不同，絕無致相關消費者產生混同誤認之虞。故二商品既非指定使用於「同一或類似商品」，自無適用商標法第三十七條第十二款規定之餘地。
⑶至於本件「綠精靈」，雖與註冊第00000000號「森林綠精靈」，
同被歸類商標法施行細則第四十九條第○○三類，惟查，「森林綠精靈」商品名稱為「化妝品、燙髮液、染髮劑、香皂、洗面乳、沐浴精‧‧‧」，依現行經濟部編印「商品及服務類似組群參考資料─修訂版」，已將化妝品等相關商品之類別列為「○三○一○○」，將本件「綠精靈」廚房浴廁用清潔劑之商品類別為「○三○二○○」，可知二商品於目前被告實務認定上，已經不歸類為「類似商品」。且查二商品之用途、功能完全不同，況「森林綠精靈」為化妝品，消費者主要為特定某層次婦女，消費群特定並有區隔，發生混淆誤認情形甚低，又本件「綠精靈」商品為家樂福量販系統專賣品牌，「森林綠精靈」商標之產品並未於家樂福量販店販售，彼此間商品之行銷管道、販賣場所不同，購買者並無同時接觸機會，不可能產生消費者誤認情形。是二商品既非指定使用於「同一或類似商品」，自亦無商標法第三十七條第十二款規定之適用。
⒊本件「綠精靈」，與「綠色小精靈」商標、「森林綠精靈」商標圖樣並無中
文近似，亦未有致相關消費者產生混同誤認之虞，應不構成近似商標，無商標法第三十七條第十二款規定適用餘地。
⑴依最高行政法院二一年上字第一○七號判例：「所謂商標之近似，係指具
普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言。」，觀諸：本件「綠精靈」商標與「綠色小精靈」、「森林綠精靈」商標，雖均為單純之文字商標，惟三者無論字數、音節數、文字組成及排列順序均不相同，並各有其特定意義及觀念。且「精靈」為普通習見之名詞，意念清晰並整體構成，與不同形容詞構成不同涵義，不可分割（參照最高行政法院八○年判字第九六四號判決，亦認「愛儂寶貝」與「寶貝」商標，因「寶貝」為普通習見之名詞，並無特別創意，其與不同形容詞構成不同涵義，不可分割，無致消費者混淆誤認，二者外觀、觀念不近似）。又「綠色小精靈」重點在「小」精靈，意義及整體觀念與綠精靈有別，二者連貫呼唱無混同誤認之虞；至於「森林綠精靈」其意義特定為「在森林」之綠精靈，不得擅加分割，與本件「綠精靈」其外觀上繁簡有別，字義及觀念亦截然不同，予人寓目印象分別顯然，未有致相關消費者產生混同誤認之虞，應不構成近似商標，。
⑵本件「綠精靈」商標之源起，為與國內最大之量販通路家樂福公司合作研
究一系列之「環保抗菌」清潔劑商品之專用品牌，為家樂福公司專賣商品，且不得販售於其他通路。且本件「綠精靈」在產品正面標籤上，均明顯打有「Carrefour家樂福」此一自有品牌告示，並均註明英文「GREENGENIE」名稱（本商標英文名稱「GREENGENIE」業經八十九年八月十九日核准商標註冊在案）。即本件「綠精靈」產品正面標籤圖樣文字之設計，均與「綠色小精靈」、「森林綠精靈」兩商標之產品之佈局形狀大不相同，絕無引起相關購買人混同誤認之虞。
⑶本件「綠精靈」商品為家樂福量販系統專賣品牌，絕無與該二商品商標近
似意圖，況另兩商標之產品均未於家樂福量販店販售，彼此間商品之行銷管道、販賣場所不同，購買者並無同時接觸機會。又「綠色小精靈」為亮光臘；「森林綠精靈」為化妝品，均為特定目的使用之商品，各別消費群對商標品牌辨識及注意能力強，故顯無致相關購買人混同誤認之虞，應不構成近似商標，可分別表彰其所使用之商品，本件「緣精靈」商標應准予註冊。
⒋本件被告核駁「綠精靈」商標註冊申請案，乃牴觸「明確與可預測性原則」及「禁止差別待遇原則」，應予撤銷。
⑴行政法上所謂「明確與可預測性」原則，係要求行政行為須具有明確、可
預見及可測量性，以維持法律秩序之安定，俾人民可以毫無疑問的理解，什麼是被允許或被禁止，或行政機關可能對於人民採取什麼措施，即行政行為固然可為因應社會變遷與情事情變更，而隨之更改，但仍應注意遵守明確與可預測性原則，以避免人民產生無法預測之損害。又行政法之「禁止差別別待遇原則」，意指行政權之行使，不論於實體上或程序上，對相同事件即應為相同處理，非有合理之正當理由，不得為差別待遇。如行政程序法第五條規定：「行政行為之內容應明確」、第六條規定：「行政行為，非有正當埋由，不得為差別待遇。」均明揭斯旨。因此若行政處分不明確，或有意作不公平之差別待遇，致損失特定當事人之權益，即有權力濫用之違法，得以行政訴訟請求救濟。
⑵而查，被告核准註冊公告第五類魚油商品商標中，即有漁博士、海博士、
高博士、名博士、綠博士、白博士，較諸本件「綠精靈」與「綠色小精靈」、「森林綠精靈」，更為中文近似商標之案件，皆已經被告核准註冊。況被告若確認本件「綠精靈」與「綠色小精靈」、「森林綠精靈」三者為近似商標，則何以「綠色小精靈」與「森林綠精靈」二者竟然能前後准予商標註冊在案？顯然自相矛盾，被告所謂商標審查「個案拘束原則」，不得比附援引執為本件應予核准註冊依據（如訴願決定書第三頁），是否認為個案可有不同標準？則豈非商標審查即屬無標準？徒彰顯原處分故意疏漏對當事人有利之重要事證，更證被告將本件逕行核駁，實違反行政處分應具「明確與可預測性原則」及「禁止差別待遇原則」，應予撤銷。
⒌對被告答辯之反駁：
⑴被告稱：「原告指定使用之衣物、浴廁清潔劑商品，與據以核駁之註冊綠
色小精靈商標，所指定使用之地板、汽車及器具用亮光蠟、粉水商品，每於同一販賣場所出售，甚或產製主體相同，故可認為類似商品」等語，實屬錯誤。
查本件原告申請註冊「綠精靈」商標，商品類別為「商標法施行細則第四十九條第○○三類」；商品名稱為「人體、衣物、浴廁清潔劑」；而據以核駁之註冊第00000000號「綠色小精靈」商標，商品類別為「商標法施行細則第四十九條第○○九類」；商品名稱為「地板、汽車及器具用亮光臘、粉、水」。即本件原告「綠精靈」為清潔劑商品，商標法施行細則第四十九條將之歸為○○三類；「綠色小精靈」則為亮光臘商品，被歸為○○九類，商標法施行細則第四十九條已將二商品歸為「非類似商品」。何況二商品之用途及功能不同，產品之產製者不同，二商品買受人也不具同質性，消費購買群顯然不同，絕無致相關消費者產生混同誤認之虞，二商品並非同一或類似商品，自無適用商標法第三十七條第十二款規定之餘地。
是被告「故意忽略」商標法施行細則第四十九條已將二商品歸為「非類似商品」之事實，空言所謂「每於同一販賣場所出售，甚或產製主體相同」，即認為二商品為類似商品，假如被告論點可成立，則在一般超級商場上販售之各種各樣之食品，豈非都將成為類似商品？說明被告所述實屬錯誤無據。
⑵被告稱：「原告指定使用之人體清潔劑商品，與據以核駁之註冊森林綠精
靈商標，所指定使用之洗面乳、沐浴精、洗髮精等商品，用途既相同屬類似商品，自有商標法第三十七第十二款之適用，認不得申請註冊」等語，亦屬錯誤。
縱認「人體清潔劑商品」與「洗面乳、沐浴精、洗髮精商品」，為類似商品。惟查，原告申請指定商品係「人體、衣物、浴廁清潔劑」，非單單「人體清潔劑」乙項；「森林綠精靈」指定商品名稱為「化妝品、燙髮液、染髮劑、香皂、洗面乳、沐浴精、洗髮精、潤髮精、香精油、天然花精、香料」，亦非單單「洗面乳、沐浴精、洗髮精」商品。簡言之，原告「綠精靈」指定使用「人體清潔劑」商品，與「森林綠精靈」指定使用之「洗面乳、沐浴精、洗髮精」商品，係屬「少部分」指定使用商品為類似商品，並非「全部」指定使用商品為類似商品，故被告縱認「少部分」指定使用商品為類似商品，至多亦只能要求原告減縮指定商品種類，或為部分核駁。
此觀原告前就「蓮華齋」商標圖樣申請註冊，指定商品為第二十九類：「烹調用植、動物油、乳粉、奶油、米漿、豆漿、果凍粉」；經被告初步審查，認與註冊第八四四五一六號「蓮華齋LIANHWAFOOD」商標中文近似，且指定使用於同一或類似商品，被告即於八十九年五月六日（八九）慧商○五三○字第八九○○三二二三九號函，通知廣博公司得為「申請減縮指定商品：果凍（粉）、仙草凍、愛玉凍（粉）、龜苓膏（粉）、脫水糠漬果蔬。」，經廣博公司於八十九年五月十六日總業字八九○一四號函請減縮指定商品後，於八十九年六月二十八日准予「蓮華齋」商標案審定公告在案。說明原告僅因「少部分」指定商品涉有類似商品疑義，卻將被告「全部」指定商品判定為類似商品之無理由。
何況，依現行經濟部編印「商品及服務類似組群參考資料─修訂版」，已將化妝品等相關商品之類別列為「○三○一○○」，將廚房浴廁用清潔劑之商品類別歸為「○三○二○○」，可知二商品除「人體清潔劑商品」與「洗面乳、沐浴精、洗髮精商品」有類似商品疑義外，其餘之指定商品於目前被告自己實務認定上，根本不歸類為「類似商品」，自亦無商標法第三十七條第十二款規定之適用，更證被告以偏蓋全將本件全部核駁，罔顧人民合法權益之可議。
⑶被告稱：「原告所舉案例（即被告核准註冊公告第五類魚油商品商標中，
漁博士、海博士、高博士、明博士、綠博士，白博士），非單憑外觀有三分之二近似，就言其近似，仍需考量市場交易情形，商標圖樣整體與人寓目印象等客觀因素，與本件案情有別，實難執為本件應予核准註冊之論據」等語，也屬錯誤。
上述「漁博士、海博士、高博士、名博士、綠博士、白博士」，均係經被告核准註冊公告，屬於第五類魚油商品之商標，被告既承認該等為同一或類似商品，且各商標外觀有三分之二近似，卻僅空言「仍需考量市場交易情形，商標圖樣整體與人寓目印象等客觀因素，故與本件案情有別」答辯，是倘被告所言為真，則本件為何未能獲得公平同等對待？為何未能考量本件市場交易情形，商標圖樣整體與人寓目印象等客觀因素？被告之辯詞，反突顯被告對個案竟有不同標準，實致商標審查為無標準，損害原告權益甚鉅。
況查，本件「綠精靈」產品正面標籤圖樣文字之設計，均與「綠色小精靈」、「森林綠精靈」二商標之產品外觀，與人寓目客觀印象大不相同。且本件「綠精靈」商品為家樂福量販系統專賣品牌，絕無與該二商品商標近似意圖，況該二商標之產品均未於家樂福量販店販售，彼此間商品之行銷管道、販賣場所不同，購買者並無同時接觸機會。又本件「綠精靈」為清潔劑；「綠色小精靈」為亮光臘；「森林綠精靈」為化妝品，均為特定目的使用之商品，各別消費群對商標品牌辨識及注意能力強，故顯無致相關購買人混同誤認之虞，應不構成近似商標，可分別表彰其所使用之商品。是被告所辯，徒彰顯原處分故意疏漏對當事人有利之重要事證，違反行政處分應具「明確與可預測性原則」及「禁止差別待遇原則」，應予撤銷。⑷被告稱：「據以核駁之綠色小精靈與森林綠精靈商標，二商標指定使用之
商品屬性差異甚大，併存於市場，當不致使相關消費者產生混淆誤認之虞」等語，乃自相矛盾，無足可採。
查本件「綠精靈」為清潔劑；「綠色小精靈」為亮光臘；「森林綠精靈」為化妝品，被告既認「綠色小精靈之亮光臘」與「森林綠精靈之化妝品」，商品屬性差異甚大，併存於市場不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，則竟然會有第三者「綠精靈之清潔劑」，與「該屬性差異甚大之二者」為相同或類似？又被告若確認本件「綠精靈」與「綠色小精靈」、「森林綠精靈」三者為近似商標，則何以「綠色小精靈」與「森林綠精靈」二者竟然能前後准予商標註冊在案？被告所述顯然邏輯失當，自相矛盾，無足可採。
㈡被告主張之理由：
本件原告申請註冊之系爭商標圖樣上之中文「綠精靈」，與據以核駁商標圖樣上之中文「綠色小精靈」、「森林綠精靈」，除均有相同之「綠精靈」三字外，且予人印象皆為「綠色的精靈」之意，細加比對固可見其差異，惟異時異地隔離觀察，實有致一般相關商品購買者產生混淆誤認而購買之虞，應屬近似之商標，復所指定使用之「衣物、浴廁清潔劑」商品，與據以核駁之註冊第00000000號「綠色小精靈」商標，所指定使用之「地板、汽車及器具用亮光臘、粉、水」商品，每於同一販賣場所出售，甚或產製主體相同，故可認為類似商品；又所指定使用之「人體清潔劑」商品，與據以核駁之註冊第00000000號「森林綠精靈」商標，所指定使用之「洗面乳、沐浴精、洗髮精‧‧‧等」商品，用途既相同屬類似商品當更無疑義，自有商標法第三十七條第十二款之適用。至原告所舉案例，核商標近似與否之審查並非單憑外觀有三分之二之近似，就言其近似，仍需考量市場交易情形、商標圖樣整體予人寓目印象等客觀因素，故與本件案情有別，實難執為本件應予核准註冊之論據；另原告稱何以據以核駁二商標得以併存一節，查該二商標所指定使用之商品屬性差異甚大，併存於市場，當不致使相關消費者產生混淆誤認之虞。是被告依法核駁其註冊之申請並無不合。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，
為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否構成近似，依同法施行細則第十五條第一項之規定，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
本件原告以系爭「綠精靈」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條
所定商品及服務分類表第三類之人體、衣物、浴廁清潔劑等商品申請註冊。被告以系爭商標圖樣之中文「綠精靈」與據以核駁之「綠色小精靈」及「森林綠精靈」二商標圖樣上之中文構成近似，且均指定使用於同一或類似商品，予以核駁。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，復起訴主張其系爭商標圖樣與據以核駁之二商標圖樣均不近似，亦非指定使用於同一或類似商品，類似情形有核准併存案例，且「綠色小精靈」商標專用期間已屆滿未申請延展而消滅，被告卻認系爭商標「綠精靈」圖樣，與據以核駁商標「綠色小精靈」、「森林綠精靈」圖樣，除均有相同之中文「綠精靈」三字外，且予人印象皆為「綠色的精靈」之意，異時異地隔離觀察，有致一般相關商品購買者產生混淆誤認而購買之虞，應屬近似之商標，且指定使用於類似商品，而為否准系爭商標申請註冊之處分，案情類似竟差別處理，顯有違誤，詳如其事實欄所載理由等語。查本件原告主張據以核駁之其中註冊第五一九六三一號「綠色小精靈」商標專用期間自八十年四月十六日起至九十年四月十五日止，其專用權期間已屆滿，未依規定於期滿前、後六個月內申請延展，其商標專用權已消滅，有商標註冊證附卷可資佐證，並據被告訴訟代理人於言詞辯論時自認，自堪認為真實，則「綠色小精靈」商標對原告申請系爭商標註冊已無拘束力，合先敘明。
至於原告申請註冊之系爭「綠精靈」商標圖樣之中文「綠精靈」，與另一據以核駁
註冊第八五六七六○號「森林綠精靈」商標圖樣之中文相互比對，除均有相同之「綠精靈」三字外，就彼此外觀予以審視，予人寓目印象皆為「綠色的精靈」之意，並無顯著差異，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般相關商品購買者產生混淆誤認而購買之虞，應屬近似之商標，洵堪認定，且系爭商標所指定使用之「人體清潔劑」等商品，與據以核駁「森林綠精靈」商標所指定使用之「洗面乳、沐浴精、洗髮精、潤髮精：：：」等商品，用途既相同，屬類似商品當無疑義，自有首揭法條之適用，被告予以核駁系爭商標申請註冊之處分，自無不合。又原告所舉「漁博士」、「海博士」、「高博士」、「名博士」、「白博士」、「綠博士」等諸商標註冊案例，既屬他案，且與本件案情尚屬有別，而商標近似與否之判斷乃屬事實認定層面，基於商標個案審查之原則，自難比附援引，執為本件商標應准予註之論據。綜上說明，本件被告所為核駁系爭商標申請註冊之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。其撤銷訴訟既經駁回，則原告並請求命被告應核准系爭商標註冊之處分，亦不應准許，應併駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年三月六日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官王立杰
法官陳雅香法官黃本仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年三月六日
書記官姚國華