裁判字號：臺灣屏東地方法院91年訴字第965號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：竊佔等
臺灣屏東地方法院刑事判決九十一年度訴字第九六五號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人己○○右列被告因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第五二五一號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係戊○○之女婿，明知屏東縣○○鄉○○段第八六八、一０三三、一０三四、一０三五、一０三六號等五筆土地，係財政部國有財產局所有之國有土地，竟與戊○○、丙○○（另行簽分偵辦）基於意圖為共同不法利益之犯意聯絡，未經申請許可，於民國八十五年二月二十四日上午九時許，由戊○○、丙○○委託甲○○，僱用不詳姓名者駕駛挖土機一台，在上述五筆國有山坡土地墾殖，設置擋土牆及圍以鐵絲網，藉以飼養雞隻及種植 山蘇 ，嗣於九十一年四月十五日下午三時十五分許，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官會同恆春地政事務所等相關單位前往上址履勘，測得上述第八六八號地號土地全遭竊佔，第一０三三地號土地遭竊佔之面積為０‧０００一公頃，第一０三四地號土地遭竊佔之面積為０．００四三公頃，第一０三五地號土地遭竊佔之面積為０‧００二０公頃，第一０三六地號土地遭竊佔之面積為０‧０００五公頃及０‧０００一公頃，因認被告甲○○涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌，及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之違反在公有山坡地內不得擅自從事開發或使用之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明。
三、本件公訴人認被告涉有竊盜及違反山坡地保育利用條例之罪，無非係以告訴人乙○○之指述，及卷附之屏東縣滿州鄉公所函、屏東縣政府函、屏東縣政府違反水土保持法處分書、檢舉書、地籍圖謄本、臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三一四二號起訴書、本院八十六年度易字第一八七號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院八十六年度上易字第一六三五號刑事判決、土地登記謄本、照片二十三張、臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度執他字第一一六五號刑事執行卷、臺灣屏東地方法院檢察署會同相關單位履勘之土地複丈成果圖、履勘照片十二張、履勘筆錄等為其論據。惟訊據被告甲○○則堅詞否認有何前揭犯行，並辯稱：現場的鐵絲網、飼養雞隻、種植山蘇不是伊做的，伊不知道是誰做，而擋土牆是丙○○、戊○○叫伊去做的等語。經查：
㈠公訴人提起公訴所指之飼養雞隻、種植山蘇、鐵絲網、擋土牆等之位置，經本院
於九十二年四月十一日會同公訴人、指定辯護人、屏東科技大學水土保持系、內政部土地測量局、屏東縣政府農業局等相關單位前往會勘，其飼養雞隻之面積有三十八平方公尺（坐落於第八六八地號上，連接線Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ａ，甲區域）、種植山蘇面積為五十五平方公尺（坐落於第一０三四號地號上，連接線Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｉ－Ｊ－Ｅ，乙區域）、鐵絲網與第八六八地號臨界點範圍之面積為十五平方公尺、０．三平方公尺、二０平方公尺（坐落於第一０三六地號上，連接線Ｈ－Ｋ－Ｌ－Ｍ－Ｎ－Ｏ－Ｉ－Ｈ，丙區域；坐落於第一０三六地號上，連接線Ｐ－Ｑ－Ｒ－Ｐ，丁區域；坐落於第一０三五地號上，連接線Ｑ－Ｓ－Ｔ－Ｕ－Ｒ－Ｑ，戊區域）、擋土牆位置坐落於第一一八四之一地號（連接線Ｘ－Ｙ）及坐落於第一一八四之一、八六八、八六八之二地號上（連接線Ｖ－Ｗ），有內政部土地測量局九十二年五月十三日測籍字第０九二０００六六二七號函所附之土地鑑定書在卷可按。
㈡而關於在上開土地飼養雞隻、種植山蘇、圍鐵絲網及使用之情，均與被告無關，
業經辯護人詰問告訴人乙○○，其稱「【辯護人問：八六八地號是否戊○○他們在使用？】我知道該地號是 潘天生 的；【辯護人問：甲○○有無住在該地號？】沒有，他住在恆春；【辯護人問：在現場養雞是何人在養？】丙○○；【辯護人問：該處所種植的青菜是誰種的？】可能是丙○○」等語（見本院卷第一０一頁、第一０二頁），再參之證人丙○○於本院審理時證稱：「【公訴人問：一○三四地號上有種植山蘇是何人種植的？】是我種的；【公訴人問：你有無叫甲○○去種？】沒有；【公訴人問：種植山蘇除了你以外，有無其他人去種？】沒有，只有我；【公訴人問：一○三四地號的山蘇你是何時種的？】九十一年種植的，到現在快二年了；【審判長問：丙○○鐵絲網是何人圍的？】是我」等語（見本院卷第一０四頁、第一０五頁、第一０八頁），及證人戊○○於本院審理時證稱：「【審判長問：這塊地是國有的，何人在上面蓋房子？】我還沒有三十歲就來那邊蓋了那間房子，後來拆了好幾次；【審判長問：現在在住的這間房子是何時蓋的？蓋了多久？】之前蓋草屋，後來換土塊屋，到丙○○四、五歲的時候蓋成磚塊屋，一直住到現在；【審判長問：你們屋前有種植一些青菜、養了一些雞，平常是何人在照顧？】丙○○」等語（見本院卷第一０七頁、第一０八頁），互酌觀之，足徵公訴人所指被告在上開土地飼養雞隻、種植山蘇、圍鐵絲網及使用等情，均非被告所為，且被告與丙○○、戊○○等人間亦無犯意聯絡，應堪認定。被告辯稱：現場的鐵絲網、飼養雞隻、種植山蘇不是伊做的，伊不知道是誰做等語，堪認可採。
㈢再者，關於擋土牆部分，證人丙○○證稱：「【辯護人問：甲○○在現場三個地
點作擋土牆，何人叫他去做？】是我；【辯護人問：擋土牆的位置是何人指示？】是我；【公訴人問：你是何時叫甲○○去做擋土牆？】八十五年；【公訴人問：除了你之外還有誰叫他去做？】我和我媽媽戊○○；【公訴人問：你叫甲○○去做擋土牆時如何跟他講？】我是僱用他來做工的】」等語（見本院卷第一０二頁、第一０三頁），及證人戊○○證稱：「【辯護人問：八十五年你有無叫甲○○去幫你作擋土牆？】有，當時他經過我家，我就叫他去幫我找人來作擋土牆；
【辯護人問：擋土牆要做在哪裡，你有無跟他講？】有；【公訴人問：你叫甲○○幫你作擋土牆時，甲○○做何表示？】他就答應要幫我作，他就去叫工人來做；【公訴人問：作擋土牆之前有無向政府機關申請許可？】因為我害怕大水來，所以沒有先申請，之後因為沒申請被政府罰了一萬五千元」等語（見本院卷第一０六頁、第一０七頁），足見被告建造該擋土牆確係受僱於丙○○及戊○○等情，應堪以認定。至於告訴人於本院審理時指稱：伊不知道係何人叫甲○○去做擋土牆，當時有叫甲○○不能作時，有跟他說這是國有地還有一部分是我的承租地不能作，他跟我爭執，大聲吵鬧說那是他們的地等語（見本院卷第一００頁、第一一０頁），實不足以證明被告受人僱用而施作擋土牆之行為，確實有為自己或與戊○○、丙○○共同竊佔之不法利益之意圖，亦堪以認定。被告辯稱：擋土牆是丙○○、戊○○叫伊去做的等語，並非無據。
㈣又刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成
立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續；又共同正犯以二人以上對於犯罪，有意思聯絡及行為分擔始能成立，對於他人已成立之犯罪，而為與犯罪之實施或完成不生影響之行為，除合於其他犯罪構成要件成立他罪外，不成立該罪之共犯，最高法院六十六年臺上字第三一一八號、八十四年臺上字第六一一號判決可資參照。被告並未在上開土地飼養雞隻、種植山蘇、圍鐵絲網及使用，且與 潘文吉 、戊○○之使用者間無犯意聯絡，已如前述，雖被告有受僱施作擋土牆之行為，亦不因此遽認被告就前開已完成之竊佔行為有為他人不法利益意思之參與，其所為自與竊佔之構成要件有間。
㈤再按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫
墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，最高法院八十七年度台上字第一二二九號著有判決可資參照。而坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，經財政部國有財產局臺灣南區辦事處派員勘查結果，該地號部分由丁○○承租、蓋磚造平房等使用，面積約二五０平方公尺，其餘六一八平方公尺一由其占用作耕作使用，有該辦事處九十二年三月二十四日臺財產南改字第０九二０００九五二四號函在卷可按，且經證人丁○○於偵查時證稱：「八六八地號就是我戶萬得路二八號所在，本來我父母親 潘老港 、戊○○便居住該處，我出生時便住該處，本來潘老港有向國有財產局承租，但是無法辦理，後來再由我向國有財產局承租，時間不到十年，前述地號除蓋房子之外，還種一些山蘇、水果，都是我哥丙○○種的，八六八地號有一部分是我租的，有一部分我沒有承租，沒有承租的部分是我和哥哥丙○○在使用的，因為我從小都住在那裏」等語無訛（見本院卷第九二頁反面）。故而，該擋土牆之施作係坐落在八六八、一一八四之一、八六八之二地號土地上，其一部係經承租人同意而受雇施作，參之前開判決意旨，該擋土牆之施作，自難謂有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之違反在公有山坡地內不得擅自從事開發或使用之罪嫌。至於施作在一一八四之一、八六八之二地號上之擋土牆是否未經土地所有人或有權使用之人的同意，公訴人未予提出證明，亦無從遽爾為被告不利之認定。
㈥被告於本件國有土地僅為施作擋土牆之行為，其餘種植山蘇、飼養雞隻、圍鐵絲
網等行為均為丙○○所為，與被告無關已如前述。按山坡地保育利用條例第十條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自為之者，乃墾殖、占用或同法第九條各款之經營、開發或利用等行為。被告所為之建造擋土牆乃避免土石流失之保護山坡地行為，本身並非墾殖、占用，亦非發揮山坡地功能之開發利用或經營行為甚明。再者，此一擋土牆之建造又非其他開發、利用行為之前階段行為，質言之，被告只是受戊○○之託，造此擋土牆，已避免戊○○早已占用多年之山坡地免於土石流失之害，與上開第十條之構成要件自有未合。
四、綜上所述，公訴人所提之證據，尚不足採為被告論罪科刑之依據。揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務中華民國九十二年七月三十一日
臺灣屏東地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡國卿法官洪乙心
法官李淑惠右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官魏慧夷中華民國九十二年七月三十一日