裁判字號：臺灣臺中地方法院97年建字第86號民事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決97年度建字第86號原告即反訴被告甲○○
號8樓被告即反訴原告丁○○被告乙○○前列二被告共同訴訟代理人 沈朝江 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁○○應給付原告新台幣參拾肆萬元，及自民國97年5月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新臺幣柒仟肆佰玖拾元，其中新台幣參仟陸佰柒拾元由原告負擔，其餘新台幣參仟捌佰貳拾元由被告丁○○負擔。
反訴訴訟費用新台幣壹仟玖佰玖拾元，由反訴原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告丁○○以新台幣壹拾壹萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：㈠原告與被告丁○○於民國（下同）97年3月20日簽訂回填土
地承攬合約（下稱系爭承攬合約），約定由原告承攬坐落台中縣○○鄉○○段508之33、509、509之3、509之4地號等四筆土地之填土工程，工程款合計新台幣（下同）130萬元，簽約時被告丁○○給付訂金10萬。工程開始後，被告丁○○先後共付3l萬元（含訂金10萬元），便拖延給付工程款。原告催討未果於97年4月13日停工，並於同年月14日寄發台中法院第1142號存證信函與被告2人。
㈡被告乙○○為台中縣○○鄉○○段509之4地號土地之地主，
自本工程動工起每日赴現場勘查，亦知悉原告與被告丁○○間曾為工程款多次發生爭議，被告乙○○為趕工程進度曾對原告表示工程款不會有問題，其意思表示使原告產生被告乙○○有為被告丁○○給付工程款背書之意，為此原告請求被告等連帶給付工程款，並無不適。
㈢系爭回填工程係由原告與被告丁○○親筆簽立，當然具有法
律效力，而被告竟謊稱於97年4月13日終止合約。原告退場前工程已完成百分之90，此有現場照片可稽，本件工程款總計130萬元，原告以不到八成即100萬元計算，請求工程餘款69萬元，實不為過。被告指稱原告只完成3分之1，係屬無理。又被告所提之現場照片絕大部分非在系爭工地所拍，而提出之運貨單有重複、灌水之嫌，且經原告逐一詢問結果，絕大部分尚未領取工程款。又被告所提之統一發票，其發票日期為97年5月12日，而運輸車料表及雇請推土機等，均為原告退場之後發生。原告97年4月14日寄出之存證信函，早已聲明本工程合約工期逾期或延誤或其他相關所產生之損害賠償，概由被告等自行負責，依理97年4月14日後所有之單據、工表等，皆與原告無關。為此，原告依回填土地承攬合約第4條及第18條約定，請求被告2人連帶給付690,000元，及自97年4月14日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。
二、被告則以：㈠系爭承攬合約係原告與被告丁○○簽訂，與被告乙○○無關
，被告乙○○非契約當事人，原告請求連帶給付工程款實屬無理。原告指稱被告乙○○勸原告趕工，工程款部分不會有問題云云，實屬憑空之詞，不足採信。縱被告乙○○有親口勸原告完成工程，工程款無問題等語，亦屬代位被告丁○○為催告之意思表示，尚難認原告與被告乙○○已發生契約之直接關係，原告主張被告乙○○為背書之意思表示，依法無據。
㈡系爭承攬合約第5條約定，填土土方限於潔淨的土方及拆屋
後的混凝土塊及磚塊混合。第6條更約定原告應控管土方品質，廢棄物、木材、塑膠廢料等絕對禁止入場，若原告未遵守上述約定，依第15條約定被告得終止合約，原告並需清除恢復原狀，被告丁○○不支付任何費用。詎原告違約將回填之土方混雜甚多之木材，塑膠布、傢具廢棄物、帆布、事業廢棄物、重金屬類廢棄物、垃圾等，嚴重影響土方品質，勢必造成土質鬆動，此有現場照片36張為證。雖經被告丁○○多次制止，原告仍置之不理，原告回填至3分之1時即97年4月13日原告用混雜廢棄物的土方要回填，被告丁○○在現場阻止，要求原告將土方載走，因載走土方費用過高，原告表示不要做了，被告丁○○不得已終止系爭承攬合約，隔天原告就請人載走挖土機。
㈢合約終止後，被告丁○○為對業主乙○○有所交代，乃僱請
工人整理出木材、塑膠布、傢具廢棄物、帆布、事業廢棄物、重金屬廢棄物、垃圾等，共支出下列原告應負責之費用：⑴僱用粗工，每人每天1,300元，共10人計支出工資13,000元，此有大成人力派工單7張可稽。
⑵廢棄物回收費57,114元，有當代環保企業有限公司統一發
票1張及台中縣政府環境保護局后里垃圾資源回收廠過磅單2張可參。
⑶代墊運輸費用，每台1,000元，共計239,200元，有運貨單144張可佐。
㈣本件工程款130萬元，原告施作3分之1，工程款為433,333元
（130萬÷3＝433,333元），被告丁○○已給付工程款31萬元，則被告丁○○應再給付原告123,333元（433,333-310,000＝123,333）。惟被告丁○○支付上開款項計312,170元，被告丁○○依法主張抵銷，尚餘188,837元原告應返還被告丁○○，原告請求給付工程款顯無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、雙方不爭執之事實：㈠原告與被告丁○○於97年3月20日訂立「回填土地承攬合約
」，由原告承攬坐落台中縣○○鄉○○段508之33、509、509之3、509之4等四筆土地之填土工程，工程款合計130萬元，被告丁○○已給付3l萬元。
㈡97年4月13日上開工程未全部完成，原告即予停工。
四、法院之判斷：㈠原告主張系爭工程停工時，其已完成約百分之90工作，為此
主張已施作工程款以100萬元計算，扣除被告丁○○已付3l萬元後，請求被告乙○○應與被告丁○○連帶給付工程款69萬元。然查系爭承攬合約係由被告丁○○與原告簽訂，已為雙方共認之事實，換言之，被告乙○○與原告間並無承攬關係存在，被告乙○○對原告自無給付承攬報酬之義務。雖原告陳稱被告乙○○知悉原告與被告丁○○曾為工程款多次發生爭議，被告乙○○為趕進度曾對原告表示工程款不會有問題等語，讓原告認為被告乙○○有為被告丁○○之工程款「背書」之意，然此情事已經被告乙○○否認，縱認被告乙○○為使原告趕工，曾語出「錢不是問題」等情，亦難認乙○○有與被告丁○○連帶給付工程款之意，從而，原告請求被告乙○○應與被告丁○○連帶給付工程款69萬元，為無理由，應予駁回。
㈡其次，原告主張其施作系爭工程至97年4月13日停工時，已
施作之工程款為100萬元，被告則抗辯原告僅施作約3分之1，互生爭執。且雙方亦未就停工前已施作工程進行會算，而本件填土工程業已完成，被告乙○○亦陳稱已依與被告丁○○之前夫 翁文良 所簽訂回填土方承攬合約（下稱『翁約』），將工程款分期給付翁文良完畢，有被告乙○○提出之合約書及支票簽收單影本各一件在卷可憑，是本件無法以現場勘驗方法確認原告停工時已施作之工程進度，另雙方所提出之現場照片，亦無從確認原告已施作之工程比例。惟被告辯稱原告施作比例約3分之1，工程款為433,333元（1丁○○÷3＝433,333），故原告停工時已施作工程款至少為433,333元，堪可確認。另本院對照『翁約』、支票簽收單及系爭承攬合約所載內容觀察，被告乙○○係於97年3月17日給付訂金26萬元予翁文良，同日被告丁○○給付訂金10萬元予被告，二紙契約除工程款『翁約』為190萬元，系爭承攬合約為130萬元，以及『翁約』之18條載有「乙方施作完2000米土方後，結算一次金額，『以現金票支付貳拾陸萬元正』」等語，系爭承攬合約第18條無此『以現金票支付貳拾陸萬元正』記載外，其餘內容（含驗收保留款50萬元）均屬相同。參照被告乙○○所提出之支票簽收單可知，翁文良等人迄97年4月17日，已分期領取之工程款（含訂金）104萬元，占全部工程款190萬元約百分之55（104190＝0.547），就此換算原告於97年4月13日停工時之進度，應約在百分之50左右，則被告應給付原告之工程款為65萬元（1,300,00050%＝650,000）。
㈢至於原告於97年4月13日停工之緣由，被告丁○○主張係因
原告填土之土方中雜有廢棄物，其在場制止，並命原告將土方載走，因原告估價運回之費用過高，當場表示不要做了，被告丁○○答稱不要做也要把廢棄物清理掉等情，雖經原告否認所填土方中雜有廢棄物之情，惟經本院訊問證人丙○○證稱「因為現場有垃圾，雙方有意見，翁文良就要求原告退場不要做了」等語，並參以被告丁○○所提出之照片觀察，現場土方確雜有塑膠袋、帆布、木板、家庭廢棄物等物品，則被告丁○○所稱其因原告違反系爭承攬合約所載土方條件之約定，而依第15條終止合約，應可採取。
㈣惟被告丁○○辯稱其終止系爭承攬合約後，為對業主即被告
乙○○有所交代，乃僱請工人在土方中整理出木材、塑膠袋、家具廢棄物、帆布、事業廢棄物、重金屬廢棄物、垃圾等，因而支出應由原告負責之僱用粗工（1人每天1,300元，共10人）工資13,000元、廢棄物回收費57,114元、代墊運輸費用（每車1,000元）239,200元，總計312,170元，並以款項依第15條約定，主張與原告請求之工程款抵銷（見本院97年10月15日言詞辯論筆錄）。由此可見，被告主張抵銷之支出，係因原告之土方夾雜上開廢棄物，依系爭承攬合約第15條約定，原告應負「清除恢復原狀」之義務，但因原告業已退場拒不處理，被告丁○○支出之清除廢棄物費用。然查：
⑴被告丁○○僱用粗工支出工資13,000元部分，被告雖提出
「大成人力派工單7張」為證，然該派工單所載日期為97年3月20日至27日，均在原告退場之前，顯然與被告所謂原告終止合約後，僱請工人在土方中整理出廢棄物之支出無涉。且派工單上記載特約廠商為『 翁董 』（應為翁文良），其中97年3月21日派工單上竟有原告甲○○之簽名，在在顯示被告丁○○此部分所舉證據，不足採信。
⑵廢棄物回收費57,114元部分，被告丁○○雖提出當代環保
企業有限公司之統一發票1張及台中縣政府環境保護局后里垃圾資源回收廠過磅單2張為證，但上開統一發票之抬頭為「元盛輪胎行」，經與上開所述『翁約』所載承攬營造商「元盛輪胎行翁文良」核對結果，足以認定係翁文良之支出，翁文良乃被告丁○○前夫，其與原告間並無契約關係，被告丁○○無從以他人之支出與原告之工程款主張抵銷。
⑶被告丁○○所辯支出「代墊」運輸費239,200元一節，固
提出運貨單144張（97年7月9日答辯狀證4）為證，然其所載日期均在原告退場之前，顯與被告丁○○抗辯為原告清理廢棄物支出無關。又被告之訴訟代理人於97年10月15日言詞辯論期日另提出一本運貨單影本（233張）存卷，其所載日期雖均係在原告退場之後，然內容均記載「土」、「土方」、「磚」等，顯係翁文良於原告退場後，為完成其個人與被告乙○○所訂承攬契約之填土支出，亦與被告丁○○抗辯為原告清理廢棄物之支出無關。
綜合前述，被告丁○○無法證明其曾為原告支出清除恢復原狀之費用，遽以前開支出主張與原告請求之工程款抵銷，自不足採。
㈤原告停工前已施作之工程款為65萬元，被告丁○○已付31萬
元，尚有34萬元未付，從而原告請求被告丁○○應給付原告34萬元，及自支付命令送達被告丁○○翌日即97年5月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（含利息起算日及利率），於法無據，應予駁回。
㈥原告就本件請求， 陳明 請依職權宣告假執行，被告則願供擔
保，請准免為假執行之宣告，就原告上開勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並就被告聲請免為假執行部分，酌定相當之擔保金額，一併准許之。至於原告敗訴部分，其請本院依職權宣告假執行，乃促使本院職權宣告假執行之發動，非聲請假執行，無庸因部分之訴駁回另駁回其聲請，併予敘明。
貳、反訴部分：
一、按反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第260條第2項定有明文。本件反訴原告主張其支出之上開各項費用與反訴原告應給付予反訴被告之工程款餘額抵銷後，反訴被告尚欠反訴原告188,837元，對此請求反訴被告如數給付，依民事訴訟法第427條第1項規定，應適用簡易訴訟程序，而上開本訴部分之訴訟標的金額為69萬元，應適用通常訴訟程序，二者非得行同種之訴訟程序，依前開規定，反訴原告之反訴不合法。
二、惟因本件反訴原告之反訴請求係前開主張抵銷後之餘額，而其抵銷抗辯無理由，已如前述，爰不另為裁定而於同一判決駁回反訴原告之訴，其假執行之聲請，因訴之駁回失所依據，應併駁回之。
參、雙方其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
肆、訴訟費用（本訴部分7,490元、反訴部分1,990元）負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。
中華民國97年10月29日
民事第二庭法官王邁揚以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年10月29日
書記官