裁判字號：最高法院96年台上字第1495號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：偽證
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四九五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等偽證案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第四二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三六九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十六年間因犯偽造文書罪，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴（起訴案號八十六年度偵字第六０七三號），並由台灣嘉義地方法院審理（八十六年度訴字第六七一號），被告乙○○為其所選任之辯護人，甲○○為求脫罪，由甲○○將證人 蔡華文 帶往乙○○之律師事務所，甲○○與乙○○二人基於共同之犯意聯絡，教唆蔡華文偽證稱：甲○○於八十五年十一月十三日在支票背面背書「 劉昭立 」之署押，事前有經 劉昭利 同意等語，經蔡華文允諾後，乙○○乃利用其係該案所選任之辯護人之身分，於八十六年十月七日具狀聲請原審傳喚證人蔡華文，蔡華文並於八十六年十月二十二日下午三時，在台灣嘉義地方法院第四法庭開庭時，對案情有重要關係之事項，供前具結偽證稱：我曾經陪他（指甲○○）去找丙○○換票，丙○○要甲○○簽劉昭利的背書，甲○○有打電話聯絡劉昭利，經劉昭利同意，甲○○才簽劉昭利的背書等語，嗣因法院查明不實，未予採信，因認被告甲○○、乙○○共犯刑法第一百六十八條之教唆偽證罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審諭知甲○○科刑之判決，改判諭知無罪，另維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分之上訴，固非無見。
惟查；㈠、原判決論述證人蔡華文為上開供證係受甲○○之要求教唆，始在上開刑事案件中偽證等情，惟因犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列（本院二十四年上字第四九七四號判例參照）。且按教唆犯之成立，應就教唆行為自身之性質決定之，而不能以被教唆者之行為為準，犯人為虛偽之陳述，在刑法上並非處罰之行為，從而教唆他人在自己之刑事案件偽證，其目的在脫免自己之刑責，參照上開判例意旨，自不成立教唆偽證罪。甲○○雖教唆證人蔡華文偽證，然上開案件既係甲○○所涉之刑事案件，揆之上開判例意旨，甲○○仍難該當刑法第一百六十八條之教唆偽證罪之構成要件罪責云云。惟按教唆他人犯罪者，為教唆犯；教唆犯依其所教唆之罪處罰之，九十四年二月二日修正公布前刑法第二十九條第一項、第二項分別定有明文。又被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍，甲○○既教唆蔡華文於上開案件中為偽證行為，其行為已與教唆偽證罪之構成要件該當。至本院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由。原判決比附援引上開判例意旨，認甲○○所為，不成立教唆偽證罪，顯有適用法則不當之違誤。㈡、另就乙○○部分，原判決採認甲○○之供詞認係甲○○於八十六年十月七日其偽造文書案件開庭之前二、三天先與證人蔡華文談好作證事宜，再找乙○○具狀傳喚證人蔡華文，待證事項亦係經由甲○○告知撰寫，且甲○○係於開庭前，始偕證人蔡華文至乙○○律師事務所，是無證據足認乙○○與甲○○就蔡華文如何作證有事前協議；又蔡華文所述乙○○要求伊就該情節供述，前後並非一致，尚無法採認為真實；再乙○○於甲○○偽造文書案中，並無證據足資證明於閱覽卷宗後，已發現甲○○偽造文書犯行明確，因而縱要求蔡華文證述時間要跟甲○○講的一致等情為真實，亦不能據認有共同教唆偽造之犯意聯絡云云。惟：⑴、蔡華文於偵查中證述：「甲○○叫我出來作證，我原先不答應，他一直拜託我，他帶我到乙○○律師事務所去，他叫我開庭時要說『我曾經陪他去找丙○○換票，丙○○要甲○○簽劉昭利的背書，甲○○有打電話連絡劉昭利，經劉昭利同意』等話，盧律師教我要說出某年月日時間跟甲○○講的要一致，因為他拜託我出庭，他就會沒事，我作證時才這樣講。」（見偵查卷第十頁背面）等語，若其所述屬實，甲○○雖於開庭前有教唆蔡華文作證，惟蔡華文原先不答應，係到乙○○律師事務所時，經由甲○○、乙○○勸說，蔡華文始出庭作證等，上開情節與甲○○所述伊與蔡華文說好，勿向乙○○說有證人願作證等情不符，原判決就蔡華文、甲○○之供述未敘明何以分別取捨之心證理由，遽採甲○○之供述為有利乙○○之認定，即有判決不備理由之違誤。⑵、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決先則論述蔡華文就「乙○○要求蔡華文就該情節發生之時間要與甲○○所述一致等情，前後似無不符」，嗣又以蔡華文嗣於原審「未曾提及乙○○要求蔡華文就該情節發生之時間要與被告甲○○所述一致之情節」，以及蔡華文於其偽證罪案件偵審中「更未曾述及乙○○要求蔡華文就該情節發生之時間要與被告甲○○所述一致」等情，認蔡華文前後所供既非一致，尚無法採認為真實云云，原判決未詳為勾稽，究明該蔡華文所供部分前後不符之原因，所供究以何者為可採，即以該證人前後所供不符，而全盤否定其證言，遽謂乙○○被訴犯罪不能證明，自欠允洽，併有調查未盡之違法。
⑶、本案初始係因丙○○向檢察署提出告訴，指甲○○有詐欺及偽造文書犯行，而在該案偵查中，證人劉昭利已供稱支票背面之背書「劉昭立」非伊所簽，且未同意甲○○以伊名義背書等語，而甲○○亦坦承該背書是伊自行書寫「劉昭立」名字，並稱「簽完再向劉昭利講」（八十六年度偵字第六０七三號卷），甲○○偽造文書犯行似已臻明確，原判決對上情均未置一語，逕認乙○○縱曾調閱該案卷宗閱覽，惟並無證據足以證明其於閱覽後即已難發現甲○○偽造文書犯行明確，非無判決不備理由及調查未盡之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十九日
Ｋ