裁判字號：最高法院96年台上字第1467號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四六七號上訴人甲○○選任辯護人 陳富勇 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二０九三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於婦女以藥劑至使不能抗拒而為姦淫罪刑（處有期徒刑七年，並應於刑之執行前令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）被害人之陳述如無瑕疵且就其他方面調查又與事實相符，固足採為論罪科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。又審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。原判決事實認定上訴人有對被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）施以藥劑，至使不能抗拒而為姦淫之犯行，理由說明係依Ａ女在警詢、偵查及審理中之指訴為其憑據（見原判決正本第三頁）；惟依卷內資料，Ａ女在警詢中指稱：「民國（八十八年）四月十一日約近中午十一時半左右，嫌犯（指上訴人）又到工地；趁我不備，在哭泣時，丟了二粒白色小藥丸到我喉嚨，我因哽咽遂吞了下去；後來，十二時十分，被告（指上訴人）哄騙我說要替我物理治療及解運改噩，於是勉為其難地騎車至他家；進門後，在一樓，先進行電磁波治療約五分鐘，後來被告點了三枝香叫我從治療床起來，站立由他作法之後，他帶我到三樓沐浴（要淨身），我匆匆沐完浴即被帶至二樓某房間，被告隨即拿了一杯摻有白色粉末狀（未溶勻）的酒，命我喝下後，即指示我躺在床上；隨即我就覺得頭暈目眩昏昏欲睡，矇矓中發現被告全身只穿黃色內褲，站立在我床邊後即趴在我身上，雙手強捏我乳房，且硬扯掉我衣褲，我拚死反抗，用手推拒，並哭著求他，不要這樣，但無效，我因害怕及藥效發作，就昏睡過去，約睡了二個多小時左右，再次發現被告全身赤裸趴在我身上，正在對我進行性交，直到射精，辦完事後，他即命令我離去，我害怕地趕忙把衣服穿好，匆匆離去趕回工地，約下午五時十五分左右」等語（見警卷第五頁正反面）；在偵查中指述：「八十八年四月十一日，他說幫我算命，說我會剋夫，說要冥婚解運，我到他家時即丟二顆藥丸，我不及吐出，另拿一杯酒給我喝，之後我即昏睡」等語（見偵字卷第十一頁反面）；在第一審法院審理中證稱：「四月十一日給我藥丸吃；那是他來工地，說要給我解命盤，他先丟了二顆藥丸給我吃；我自己騎車去他家，他家與工地是同一條路，工地三０號、他家是三五０號，路程不遠；我到被告家後，被告先幫我做腳底按摩，並要求我先沐浴淨身；待我洗好澡帶我至二樓，我當時覺得頭部開始暈眩，但我注意到桌上有酒瓶，酒杯中有白色沈澱物，被告要求我躺下，我不願，被告就拿起酒杯，灌我酒喝，我當時就昏倒了」；「到了他家後，他拿出一台電磁波機治療我的膝蓋，約五分鐘；我一進去那房間，就看到桌上有一瓶酒及一杯內有液體，液體下有未融解的沉澱物，他拿起那杯液體硬灌我喝下去，喝下後我覺得頭昏，他推我躺在床上，並告訴我放心；我閉上眼睛。過了一會兒，聽到拉門被拉開，我睜眼一看，見被告爬到（我）身上，對我做性行為，我有反抗，但我手腳沒有力氣，之後我就昏睡，醒來後已經過了約二個半小時。醒來時他仍趴在我身上，我當時還沒有力氣」等語（見訴字卷第二五頁、第四八頁正反面）；如果無訛，則被害人Ａ女對於何時遭上訴人趁機丟二顆藥丸吞食？又究竟係依上訴人之指示飲酒？抑或是遭上訴人強迫灌酒？係在被灌酒之後頭昏？抑或是灌酒之前即頭昏？所供均有矛盾，此攸關Ａ女之指訴是否非全無瑕疵及上訴人究竟有無對Ａ女施以藥劑？如何施以藥劑？施以如何之藥劑等與犯罪是否成立之重要事項，自有加以究明之必要。又依上引Ａ女之供述，其於是日中午十二時十分出發到上訴人住處，且距離不遠，遭性侵害後返抵工地則為下午五時十分，其間經過時間約五小時；惟依Ａ女之警詢供詞，Ａ女除往返上訴人住處之時間外，在上訴人住處作電磁波約五分鐘、洗澡約二十分鐘、又點燒三枝香及飲酒後昏睡約二個半小時，遭性侵害後即穿衣離開，所使用之時間似未達五小時，則Ａ女指訴是否屬實而可採信？實情究竟如何？原判決未詳予究明，且未予取捨，併採上開尚非無疑竇之證據，為不利上訴人之認定，判決自有違誤。（二）依修正前刑法第九十一條之一第一項規定，犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要；係以行為人因犯該等妨害性自主罪，倘有再犯傾向，必須施以保安處分之治療，以防再犯。且犯罪事實有無之判斷為法院之職權，而有關被告是否有再犯傾向之鑑定，係由受囑託之精神醫學專家，以其醫學專業自被告之精神及身心狀態究竟有無再犯妨害性自主行為之傾向而為鑑定，並非單自行為人是否有本件性侵害之事實為斷，此與法院刑之量定係參酌行為人之惡性之情形，有所不同；是法院若判斷應強制治療者，自應於理由內就行為人具有再犯傾向之情形，說明其憑以判斷之依據及認定之理由。原判決主文併諭知上訴人應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，於理由說明：「被告（即上訴人）經財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果，認為『被告之家庭背景方面，顯示其與家人的互動關係普通，甚至有點疏遠，目前已離婚，被告並沒有明顯的精神症狀及認知障礙，反社會人格特質不明顯，依照性犯罪再犯危險快速評估表與性侵害者危險評估統計評估，被告使用迷藥、為非自願發生性關係，且為非近親受害者，評估被告再犯的危險性，建議被告在服刑期間有接受身心治療之必要』，此有該院八十九年九月二十六日八九附慈精字第一五四三號函附慈惠醫院性侵害案件鑑定報告書一紙附於原審卷可稽」等語（見原判決正本第十二頁）；係以上開鑑定之結果，憑為諭知強制治療之依據，惟依上開理由所引用之鑑定內容，既認被告並沒有明顯的精神症狀及認知障礙，反社會人格特質不明顯；何以若有本件性侵害之事實，即得以認被告有再為妨害性自主犯罪之傾向？其依本件犯行即得以認為有再犯傾向之醫學專業根據為何？原審未詳加究明，遽採上開鑑定結果，憑以諭知強制治療，判決尚有理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑法第二條第二項、第九十一條之一，已於九十五年七月一日修正施行，案經發回，應注意比較。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十六日
Ａ