裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第66號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第66號上訴人即被告甲○○○選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 劉錦勳 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第327號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第07272號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，處有期徒刑捌月。緩刑伍年。
扣案之盜版PS2光碟片壹仟捌佰玖拾參片、Wii光碟片陸佰捌拾陸片及遊戲目錄貳拾柒本均沒收。
事實
一、甲○○○係址設臺南縣新營市○○里○○路○○○○號「2001電視遊樂器連鎖店」之負責人，明知其於不詳時日起，向真實年籍姓名不詳自稱「 黃文傑 」之成年男子，以每片光碟新臺幣（下同）100元之價格，陸續購入專用於日商任天堂株式會社、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）出品之「Wii」、「PlayStation」、「PlayStation2」等遊戲主機，所內含「LibraryPrograms」、「Wii」系列等遊戲軟體之光碟乙批，分別係新力公司、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）等享有著作財產權之電腦程式著作，尚在著作財產權存續期間內，且均未經上開著作權人之同意或授權而擅自重製，屬侵害著作財產權之光碟重製物。復明知「PlayStation」、「PS設計圖」係新力公司，「koei及圖」、「戰國無雙」係光榮公司，「EA」、「EASp
ort」係美商電子藝術公司分別向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於專用期間內，就指定之錄有電腦遊戲程式之光碟等商品取得商標權，現均仍在商標專用期限內，且該等商標均在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，為相關消費大眾所熟知，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，或明知為上開商品而販賣。詎竟未經上開新力公司、光榮公司等著作權人與商標權人之同意或授權，自民國97年1、2月間起，將仿冒光碟片之外包裝圖樣抽出集合成樣品目錄，置於上址店內供顧客翻閱選購，再以每片盜版光碟150元之價格，販售予不特定顧客，且顧客購入上揭部分遊戲光碟版面及包裝封面，印製上開商標，以此方式侵害上開著作權人與商標權人之著作財產權與商標權，並足以生損害於新力公司、光榮公司等。嗣於97年4月8日，經警方前往上址店內搜索查獲，並扣得盜版PS2光碟片1893片、Wii光碟片686片及遊戲目錄27本。
二、案經新力公司委由 邱永豪 律師、 葉茂華 、 黃國媛 律師訴請及法務部調查局臺南市調查站報告偵辦。
理由
壹、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、告訴代理人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。本案被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示無意見；迄本院辯論終結前，被告亦未爭執上開證據之證據能力，故依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理中供認不諱，且有鑑定意見書、鑑識證明、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務畫面、經認證美國著作權局著作權登記證書、遊戲封面與勘驗照片等附卷可稽，及扣案之遊戲目錄27本、盜版PS2光碟片1893片、
Wii光碟片686片可資佐證，應認被告之自白與事實相符。
二、核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項前段明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。
三、按集合犯之判斷，在客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣（散布）盜版光碟、仿冒商標商品之原因，不一而足，其多次販賣（散布）盜版光碟、仿冒商標商品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸著作權法第91條之1第3項散布盜版光碟、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪之構成要件文義，並未規定須反覆實行始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行，況散布一次與散布多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵侵害他人之著作財產權，恐非社會通念所能接受（最高法院98年度台上字第7236號刑事判決意旨參照）。是以原審判決認為被告自97年1、2月起至同年4月8日之散布侵害著作財產權之重製物及販賣仿冒商標商品之行為，均屬集合犯，為包括一罪，應僅成立一罪，有欠妥適。然查扣案盜版光碟是由自稱黃文傑（年籍姓名不詳）之男子所託賣，被告受寄販賣之目的即在意圖營利，其自受寄賣之日起，即處於得賣出之狀態，與一般交易不同之處僅在光碟未賣出前暫時毋庸支出成本，故在法律評價上應認係「販入」行為完成，被告意圖營利而販入之行為，已構成商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。又被告自承其以97年2月間在同一個時間、地點把同一片光碟賣給十幾個人，所以就這個行為本身有集合犯的適用，同時被告賣出盜版光碟之情形，其行為已符合著作權法第91條之1第3項（該條項已有完整之法定刑足為科刑依據，毋庸贅引同條第2項，原判決引用同條第2項顯係贅引）之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，至於公開陳列、持有之低度行為均為散布之高度行為所吸收，不另論處。又被告以一販售行為同時觸犯著作權法第91條之1第3項前段明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應從一重之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪論處。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決：㈠按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。
而義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義而適用，最高法院79年台上字第5137號刑事判例要旨可資參照。著作權法第98條前段規定，係採職權沒收主義，而商標法第83條之規定，則採義務沒收主義，依上揭判例要旨，應優先適用商標法第83條之義務沒收主義。原審依著作權法第98條宣告沒收，其法條之適用，並非妥適。㈡本件販賣仿冒商標商品之行為應無集合犯之適用，已如上述，原審就此部分認事用法有所違誤。原審判決既有上開可議之處，應由本院將原審判決撤銷改判。
五、爰審酌被告未能尊重他人之商標及著作財產權，散布盜版光碟，既侵害他人著作財產權，亦損及我國保護智慧財產權之國際形象，且其前於89年間已曾因相同犯行，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案判決書在卷可參（見本院卷第
11頁、原審卷第14頁），並兼衡其犯罪之動機、目的、期間、散布之數量、所得利益、所造成損失及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告雖曾犯因相同犯行經原審法院判刑，惟其上開緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，其經此偵、審教訓後，已深表悔悟，並且在本院審理期間，被告已向著作權人、商標權人新力公司、光榮公司及美商電子藝術公司登報公開道歉，且審酌個人經濟狀況向臺南縣家庭扶助中心為公益捐款3萬元，有98年7月23日聯合報Ｃ版1份、捐款收據1紙附卷足稽（見本卷第88頁、第89頁），顯已有悔意。又被告現年55歲，配偶 張太興 現年60歲，均非青壯之年，且身體狀況差，罹患有多種病症，此有卷附診斷證明書多紙可證（見本院卷第19至35頁）。又被告之配偶於司法警察執行搜索時因恐懼被告被關而割腕自殺，此有張太興之左手割撕裂傷之診斷證明書可佐，足見其對被告依賴之深，且其自殘之舉動，被告當刻骨銘心，且案發後被告已自動辦理歇業登記，有臺南縣政府函1紙可證（見本院卷第36頁），足見其斷絕侵害他人著作權、商標權之意志。本院衡酌上情，認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑5年，用啟自新。
六、扣案之盜版PS2光碟片1893片、Wii光碟片686片及遊戲目錄27本，均係供被告犯商標法第82條之罪所用之物，不論屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收。
七、另按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝不論有無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（參照最高法院95年台上字第1705號刑事判決、96年台上字第1387號、97年台上字第357號、97年台上字第1692號意旨參照）。經查，本件扣案之盜版日商任天堂公司遊戲光碟於電視遊樂器執行使用時，在電視螢幕影像畫面雖會呈現「LicensedbyNintendo」（任天堂公司授權製造）相關授權文字之私文書，固有日商任天堂公司提出之例示畫面在卷可稽（見97年度偵字第7272號卷第58至62頁），然並無證據證明被告知悉上開光碟執行使用時，在電視螢幕影像畫面會呈現上開「LicensedbyNintendo」授權文字，故尚難認定被告將之販售於他人使用，另有主張行使該重製光碟內偽造準私文書之行為，依照上開說明，應不另成立刑法第21
6條行使刑法第220條第2項、第210條之偽造準私文書罪，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，著作權法第91條之1第3項，刑法第11條、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年10月8日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月8日
書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第3項犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。