裁判字號：最高法院97年台非字第302號刑事判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三０二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十六年十一月十六日第一審確定判決（九十六年度易字第二五一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一七三０六、一九二八三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號一部分撤銷。
甲○○於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令情事；又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』是以二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，如仍在假釋期間內，所犯數罪之徒刑，均應認尚未執行完畢，須假釋期滿，殘刑均以已執行論後，始可認為執行完畢（最高法院八十五年〈非常上訴書誤載為三十五年〉度台非字第二一八號、八十九年度台非字第二０七號判決參照）。二、本件依台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十六年度易字第二五一一號判決所認定，被告甲○○係分別於（民國）九十六年六月九日、八月十九日、八月二十二日上午十時及八月二十二日晚間十時，先後四次犯加重竊盜罪，且均合於累犯規定，故各處有期徒刑八月，合併執行有期徒刑二年二月，而原判決之所以認定被告係屬累犯，係因被告前因毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等案件，經台北地院分別判處有期徒刑六月、三月、三月確定，上開三罪嗣為台北地院九十五年度聲字第三五三號裁定應執行有期徒刑十一月確定，被告又因施用毒品案經台北地院分別判處有期徒刑六月、七月確定，另因竊盜案經台灣高等法院判處有期徒刑五月確定，該有期徒刑七月之毒品案及徒刑五月之竊盜案復由台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定應執行有期徒刑十月確定，有關徒刑之執行自九十五年一月十日起先執行徒刑六月之毒品案，再依次接續執行徒刑十一月（九十五年度聲字第三五三號裁定）及徒刑十月（九十五年度聲字第一九五八號裁定）部分，此有台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官九十五年執緝切字第七七號、九十五年執更切字第三二四號、九十五年執更切字第九四七號執行指揮書影本可稽，而刑期則至九十六年七月九日止，執行後被告於九十六年一月二十五日假釋出獄，並因行刑累進處遇條例縮短刑期四十日，縮刑後刑期於九十六年五月三十日終結，然被告甲○○於假釋中因違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，台灣台北監獄呈報法務部後，法務部於九十六年五月三十日以法矯字第０九六０九０二００三號函核准撤銷被告甲○○之假釋（以上見台北地檢署九十六年度聲減字第五三九０號案及九十六年度執更〈字第〉五七０號執行卷），台灣台北監獄收受後再於九十六年六月一日以北監教字第０九六一００五０五八號函文，請台北地檢署執行被告甲○○之殘餘刑期四月五日，台北地檢署對此則分九十六年度執更字第五七０號案，是被告甲○○於九十六年六月九日晚間十時許再犯加重竊盜罪時（即台北地院九十六年度易字第二五一一號判決附表編號一部分），其之前之假釋業經撤銷，尚餘之四月五日之殘刑顯未執行，被告既未假釋期滿，仍有殘刑尚待執行，揆之首揭說明，自難認業已執行完畢，原判決疏未注意被告假釋業經撤銷，仍有殘刑尚待執行之事實，誤認假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，對附表編號一部分之犯罪依累犯之規定加重其刑，法則之適用顯有不當，至於中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，被告所犯之罪，雖合於減刑規定，經台北地院於九十五年十月十二日以九十六年度聲減字第三０八一號裁定減刑後，被告前犯之六罪，應分別執行有期徒刑八月及五月，因被告前已執行一年四月二十日，故減刑後已無殘刑，而無須再予執行，由執行檢察官於九十六年十月二十五日將全案報結（見台北地檢署九十六年度執減更字第五三二一號案卷），然此不過係九十六年七月十六日減刑條例實施後之事，於減刑條例生效前，仍係撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必條例生效後始有已無殘刑，執行完畢之事，是被告所受宣告之徒刑，應以九十六年七月十六日減刑條例生效之日為執行完畢（最高法院八十七年度台非字第二三號判決參照），準此，被告於九十六年六月九日再次犯案時，尚難視為累犯，原判決遽依累犯規定加重其刑，自嫌違誤，且不利於被告，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台北地院以九十三年度簡字第一二二五號判處有期徒刑六月，於九十三年七月一日確定；又因竊盜案件，經同院以九十三年度易字第一五九七號判處有期徒刑三月，於九十四年二月二十五日確定；又因詐欺案件，經同院以九十三年度簡字第二三一六號判處有期徒刑三月，於九十四年十二月五日確定；上開三罪嗣為台北地院九十五年度聲字第三五三號裁定應執行有期徒刑十一月確定，有被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見九十六年度偵字第一九二八三號卷第四、五、七、十四頁）。被告又因施用毒品案經台北地院以九十四年度易字第一七一０號判處有期徒刑七月，於九十五年四月八日確定；另因竊盜案經台灣高等法院以九十五年度上易字第一五二八號判處有期徒刑五月，於九十五年九月十四日確定；該二案復由台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定應執行有期徒刑十月確定，亦有台灣高等法院九十五年度聲字第一九五八號卷可查。有關徒刑之執行，自九十五年一月十日起先執行有期徒刑六月之違反毒品危害防制條例案件，再依次接續執行有期徒刑十一月（九十五年度聲字第三五三號裁定）及有期徒刑十月（九十五年度聲字第一九五八號裁定）部分，此有台北地檢署檢察官九十五年執緝切字第七七號、九十五年執更切字第三二四號、九十五年執更切字第九四七號執行指揮書影本可稽，而刑期則至九十六年七月九日止。執行後被告於九十六年一月二十五日假釋出獄，並因行刑累進處遇條例縮短刑期四十日，縮刑後刑期應於九十六年五月三十日屆滿。然被告於假釋中因違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，台灣台北監獄呈報法務部後，法務部於九十六年五月三十日以法矯字第０九六０九０二００三號函核准撤銷被告之假釋（以上見台北地檢署九十六年度聲減字第五三九０號案及九十六年執更字第五七０號執行卷），台灣台北監獄再於九十六年六月一日以北監教字第０九六一００五０五八號函請台北地檢署執行被告之殘餘刑期四月五日，經台北地檢署以九十六年度執更字第五七０號分案執行。是被告於九十六年六月九日晚間十時許再犯本件加重竊盜罪（即台北地院九十六年度易字第二五一一號判決附表編號一部分）時，其前之假釋業經撤銷，所餘四月五日之殘刑尚待執行，揆之首揭說明，自難認其前受有期徒刑之宣告業已執行完畢。原判決疏未注意被告假釋業經撤銷，仍有殘刑尚待執行之事實，誤認假釋期滿，以已執行完畢論，對原判決附表編號一部分之犯罪，依累犯之規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，被告所犯之罪，雖合於減刑規定，經台北地院於九十六年十月十二日以九十六年度聲減字第三０八一號裁定減刑後，被告前犯之六罪，應分別執行有期徒刑八月及五月，因被告前已執行一年四月二十日，故減刑後已無殘刑，而無須再予執行，由執行檢察官於九十六年十月二十五日將全案報結（見台北地檢署九十六年度執減更字第五三二一號案卷），然此係九十六年七月十六日減刑條例實施後之事。該減刑條例生效前，仍係撤銷假釋，應執行殘刑之狀態。是被告曾受宣告之徒刑，應以九十六年七月十六日減刑條例生效之日為其執行完畢之時。準此，被告於九十六年六月九日，再犯原判決附表編號一所示之加重竊盜罪，尚不構成累犯，原判決依累犯規定加重其刑，自有違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決該部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法三百二十一條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十六日
v附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十一條第一項第一款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。