最高法院97年度台上字第3189號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3189號刑事判決

裁判日期：民國97年07月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一八九號上訴人甲○○
樓（另案在台灣台北監獄執行）選任辯護人 許文彬 律師
蕭嘉甫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月六日第二審判決（九十六年度上訴字第五一五七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵緝字第三五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於製造第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄二所載之犯行，因而撤銷第一審關於製造第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人共同製造第二級毒品罪，處有期徒刑拾年，並為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人 簡玉美 、 邵來財 、 邵遠 來、 申玉 均於檢察官偵訊時及在台灣基隆地方法院九十二年度重訴字第八號案審理中之證言，均未經上訴人對質、詰問，且其等謊稱: 邵遠來 遭上訴人恐嚇始參與製造毒品云云，若法院予以採信，將影響邵來財、邵遠來、 申玉均 之量刑，是渠等不利上訴人之供詞，顯有不可信之情況，應無證據能力。原判決就邵遠來、邵來財、申玉均於他案未具結、未經上訴人對質、詰問之陳述，認有證據能力，洵有不適用證據法則之違法。又邵遠來、邵來財、申玉均於第一審所為證述，均經具結，證言較具可信性。原判決理由卻謂：邵遠來等人於警詢時之陳述，較之一審經具結之證言較具可信性，而認有證據能力云云，尤與經驗法則相違背。㈡、原判決「理由」欄四、（三）謂：「邵遠來供承:被告是我以前在監獄工廠認識的，民國九十二年二月間，被告拿二十五公斤的麻黃素給我，叫我製造:因年紀大，身體不好，拖延二個多月，就把原料還給他，把原料拿走後又弄成一包包黑黑的半成品，我沒辦法做，他們就電話恐嚇，我把情形告訴邵來財，輾轉告訴申玉均，後來申玉均來台，了解情形，先回韓國知道一些方法後，再把東西漂白……」等語，並援引「一審卷（一）第二二二－二二三頁、一審卷（二）第八０至八二－八四頁」為憑。然細閱第一審卷該等頁次，並無上開記載，原判決亦有證據上理由矛盾之違背法令。㈢、邵遠來於第一審審理時證稱製造安非他命與上訴人無關，因與上訴人有債務糾紛而挾怨報復，另申玉均於第一審證稱:上訴人不是九十二年四月二一日到貢寮農場找邵遠來的人，又 樓仁健 於第一審證稱：邵遠來先後退還一批原料及製造設備給上訴人，而樓仁健雖稱：九十二年四月中旬某日，監聽知悉他們於翌日約定交付氯甲麻黃素，跟監到中和、永和交接處環河快速道路附近，親眼看到上訴人將一大桶氯甲麻黃素交給邵遠來、申玉均云云。惟其監聽譯文係邵遠來與上訴人九十二年四月二十三日通話內容，時間已在四月下旬，與樓仁健所稱「四月中旬」，並不相符。何況依該監聽譯文:「邵遠來:『…‥但是，我是為什麼拿這麼一點試呢？』」，核與扣案安非他命淨重達三千七百多公克，亦不相符。至上訴人前此提供給邵遠來的麻黃素，邵遠來早已退還。原判決不採上開有利於上訴人之證據，復未說明不採之理由，殊嫌理由不備。㈣、原判決事實欄既謂：上訴人為達製造毒品牟利之目的，竟萌生恐嚇犯意，於九十二年四月初某日，打電話恐嚇邵遠來、簡玉美，邵遠來乃在未喪失自由意志之情況下，同意共同製造安非他命云云，顯認其「方法行為」（恐嚇）與「目的行為」（製造毒品）有牽連關係。惟理由欄卻謂：上訴人恐嚇邵遠來、簡玉美之行為，與製造第二級毒品安非他命犯行之間，並不構成牽連犯云云；事實與理由不無矛盾。惟查：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於他案審理中向法官所為陳述及另案偵查中向檢察官所為陳述，原欠缺之詰問權，已於審判中由被告行使予以補正，而完足為經合法調查之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十九條之一規定得作為認定犯罪事實之判斷依據；又另同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。法院依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，即為適法。原判決理由已詳細論敘就邵來財、邵遠來、申玉均及簡玉美分別於他案審理中向法官所為陳述及另案偵查中向檢察官所為陳述，雖未予上訴人或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，惟第一審法院於九十六年五月二十九日、同年七月十七日審理時，已分別傳喚邵來財、邵遠來、申玉均及簡玉美到庭，並以證人身分具結作證後，即由檢察官及辯護人對其等行交互詰問，踐行人證之法定調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會（見一審卷（一）第一七五至二０一頁、第二六一至二六六頁），則邵來財、邵遠來、申玉均及簡玉美分別於他案審理中向法官所為陳述及另案偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據，惟原欠缺之詰問權，已於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定仍得作為認定犯罪事實之判斷依據之心證理由。另就其等於警詢及審理時所為先後不一之陳述，說明其等於「警詢」中所陳之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力，並對其等於第一審審理時所為供證，如何不足採納，論述指駁之理由甚詳；核無違反證據法則之違背法令。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據之審判職權行使，任憑己見，再為爭辯，洵與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，又提起第三審上訴，如未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，或僅抽象指摘原判決違背法令云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。證人樓仁健於第一審審理中證稱：九十二年四月中旬某日，監聽知悉他們於翌日約定交付氯甲麻黃素，跟監到中和、永和交接處環河快速道路附近，親眼看到上訴人將一大桶氯甲麻黃素交給邵遠來、申玉均等語（見一審卷第二七
０、二七一頁），所證並有九十二年四月十日邵遠來與上訴人通話監聽譯文內容，二人相約四月十一日見面，邵遠來並向上訴人稱：你那個弄到「乾」（見一審卷二監聽卷第二九八、二九九頁），及九十二年四月十一日二人通話監聽譯文內容上訴人約翌日（即四月十二日）將「飯」（即氯甲麻黃素）交予邵遠來（見警聲搜卷第十六頁以下）等可資佐證，而九十二年四月二十三日邵遠來與上訴人通話監聽譯文係邵遠來替甲○○處理製造安非他命毒品之對話（見一審卷二監聽卷第三九七－三九八頁），並非有關約定交付鹽酸麻黃素（按指氯甲麻黃素）事宜；上訴意旨認該監聽譯文係邵遠來與上訴人於九十二年四月二十三日通話內容，時間已在四月下旬，與樓仁健所稱「四月中旬」，並不相符云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，難認係適法之第三審上訴理由。再判決內容雖有誤載，或證據資料稍有缺漏，如於判決本旨及與基本犯罪事實之認定無所影響，仍不得執為適法之第三審上訴理由。原判決理由欄四、（三）謂:「邵遠來供承:被告是我以前在監獄工廠認識的，九十二年二月間，被告拿二十五公斤的麻黃素給我，叫我製造:因年紀大，身體不好，拖延二個多月，就把原料還給他，把原料拿走後又弄成一包包黑黑的半成品，我沒辦法做，他們就電話恐嚇，我把情形告訴邵來財，輾轉告訴申玉均，後來申玉均來台，了解情形，先回韓國知道一些方法後，再把東西漂白……」等語，並援引「一審卷
（一）第二二二－二二三頁、一審卷（二）第八０至八二－八四頁」為憑。經查閱該卷證言，係出自第一審法院另案即九十二年重訴字第八號邵遠來、邵來財、申玉均等違反毒品危害防制條例案卷，原判決疏未註明，固有瑕疵，然屬裁定更正問題，尚非證據上理由矛盾之違法。至修正前刑法第五十五條後段所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即行為者意念中欲犯某罪，而其實行犯罪之方法，或其實行犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。所牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀的事實以為決定，須在客觀上犯他罪係為犯本罪之手段，或犯本罪之行為結果另犯他一罪名，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，方克成立，不以行為人主觀之意思為判別標準。故牽連犯之方法行為與目的行為或原因行為與結果行為，須具有不可分離、直接、密切之關係，始足當之；若所犯二罪，僅有主觀上之意欲關聯，而在客觀上非有不可分離之直接密切關係，或本罪已完成，為掩飾犯罪，而再犯他罪，或本罪尚在實行中，無論是否遇有障礙，為促成、遂行其犯罪，而再犯他罪，或本罪與他罪僅屬偶然之方法、結果之機會關係者，均不得謂為牽連犯。原判決固認定上訴人為達迫使邵遠來允為製造第二級毒品之目的，方著手實施如原判決事實欄一所示之恐嚇犯行。惟此恐嚇行止，與所欲觸犯「製造第二級毒品罪」之方法行為或其結果行為渺無相涉，即上訴人所為恐嚇犯行，既非其所欲觸犯「製造第二級毒品罪」之方法行為，亦非其結果行為。是自客觀以言，上訴人所犯上開二罪，不過僅有偶然方法或結果之機會關係，而非修正前刑法第五十五條所指「牽連犯」所得涵括。原判決因認上訴人所犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪及毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品罪，係出於個別犯意，其行為互殊，罪名有異，應予分論併罰，法則之適用，核無不當。其餘上訴意旨係就證據之證明力或原審已說明論斷之事項再為爭執，仍非適法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人被訴恐嚇危害安全部分，原判決係維持第一審依刑法第三百零五條論處罪刑之判決，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。且與得上訴於第三審法院之製造第二級毒品罪，尚不構成修正前刑法上之牽連犯（如前所述），況製造第二級毒品罪部分，業經本院依程序判決駁回上訴，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十四日
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