裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第303號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第303號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告倪志堯選任辯護人江銘栗律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第25578號），本院判決如下：
主文倪志堯販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、倪志堯明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國99年6月間某日，委託友人 溫哲緯 （所涉幫助販賣第二級毒品犯行部分，業經國防部高等軍事法院高雄分院100年度上訴字第75號判決判處有期徒刑1年）代為尋找有意願購買甲基安非他命之人。溫哲緯允諾後，隨即於99年6月26日中午12時40分許，以持用之門號0000000000號行動電話與 林子微 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫告知出售毒品意願一事，通話中並表明原價新臺幣2,000元之甲基安非他命現欲以1,300元售出等語。嗣林子微尋得有購買意願之綽號「阿弟」女子 陳育琦 。溫哲緯得知消息後，遂再以電話通知倪志堯已覓得買家，並轉告陳育琦之聯絡電話。倪志堯隨即以電話與陳育琦取得聯繫，陳育琦告知倪志堯欲購買之毒品數量後，二人即約定在臺中市○○區○○路「愛買」商場附近進行毒品交易，倪志堯並攜帶甲基安非他命前往約定交易地點，而著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行。惟其誤認在場慣作中性打扮之陳育琦為男性，與其電話中聯繫之女性聲音不同，因而心生疑慮而未下車進行交易。且溫哲緯前因曾積欠林子微友人 古豐俊 金錢，唯恐林子微、古豐俊藉此機會誘騙其現身索討債務，乃以電話提議倪志堯放棄毒品交易，倪志堯乃未現身交易自行中止而未遂。嗣因林子微另涉毒品危害防制條例案件，經內政部警政署臺中港務警察局循線查獲溫哲緯犯行，於軍事法院審理溫哲緯犯行時，始又查悉上情。
二、案經國防部高等軍事法院高雄分院告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件所據以認定被告倪志堯犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、選任辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、前揭事實業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，並經證人溫哲緯於偵查中證述「（問：事後是否有幫倪志堯找買家？）有，我有找到林子微，我是撥打林子微的0000000000號手機，她跟我說她要找另外一個朋友買」（見偵卷第16頁）；於國防部中部地方軍事法院檢察署偵查中陳稱「（問：提示0000000000與0000000000於99年6月26日下午12時40分、12點45分、12點54分、1時12分之通訊監察譯文）是何人的通話內容？談論何事？）是我跟林子微在通電話，談論的事情是倪志堯缺錢，因為我欠他人情，知道倪志堯有在賣第二級毒品安非他命，所以我幫助他看看有沒有人需要第二級毒品安非他命，因為我知道林子微有在吸食安非他命，所以我想說幫倪志堯介紹看看，電話一開始是林子微打給我，我回撥時，她表示她打錯，我就順便問她是否需要安非他命，因為我朋友倪志堯這邊有貨，我是幫倪志堯找看看有沒有人有需求，並不是我自己在賣」、「（問：從通訊監察譯文何處可以看出是你在幫倪志堯賣？）在12點54分那通裡面，我有跟林子微說，妳再等我一下，我在等我那個朋友啦，那個朋友就是指倪志堯，就是因為當時倪志堯人不在台中市區，我身上根本沒有貨，而且倪志堯也不會把毒品放在我身上，所以我在跟林子微拖時間，後來因為林子微她們那邊感覺上交易有點複雜，我跟倪志堯報告後，我決定放林子微鴿子」等語（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵字第120號卷一第13頁）；於國防部中部地方軍事法院審理中陳述「（問：如何尋找買家？）我請友人林子微幫忙找買家，當時我以電話聯絡林子微，並在電話中以『有沒有人要工作』及『我送他1300』等暗語請 林女 代找買家，並獲得林女允諾」、「（問：
當時請林子微代找買家時向其表示『2我送他1300』之意為何？）意指2,000元之毒品安非他命我欲以1,300元售出，希望藉此好處，讓林女代尋買家」、（問：林子微有無找到買家？）有，當時她打電話給我通知其綽號「阿弟」之民女願購買該毒品」、「（問：該毒品交易有無完成？）沒有，因我之前有欠林子微友人古豐俊債務，故我怕古男藉林女約我出面，而向我索債，故我後來聯絡倪志堯取消該毒品交易」（見國防部中部地方軍事法院100年訴字第22號卷第166頁、第167頁）。林子微於國防部中部地方軍事法院審理中證述「（問：99年6月26日被告有無請妳尋找購毒買家？）有，被告有跟我說是他朋友要賣毒，我打電話給陳育琦，綽號 阿弟仔 之女子問她要不要買，她只說先過來找我，我們約在西屯路的愛買。後來我有打電話給被告，告知陳育琦要購買毒品」等語（見國防部中部地方軍事法院100年訴字第22號卷第118頁、第121頁）。復有溫哲緯所持用0000000000門號行動電話與林子微所持用0000000000門號行動電話於上開期間之通訊監察譯文在卷可按（見臺中憲兵隊解送人犯報告書第27頁至第35頁），足認被告上開自白與事實相符。
二、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，故毒品本無市場公定價格可言，且販賣者可藉由「價差」或「量差」或「純度」之不同，謀取利潤，然其不法牟利之目的，則無二致。況一般民眾普遍認知毒品係非法交易，向屬嚴格查禁之重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無鋌而走險之理。是溫哲緯雖於電話中對林子微表示原價2,000元之安非他命欲以1,300元售出等語，亦難遽認被告無營利之意圖。被告倪志堯販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖，當可認定。
三、縱上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高法院99年度臺上字第4007號判決參照）。再刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院96年度臺上字第1836號判決意旨參照）。查被告倪志堯與陳育琦已就買賣毒品之標的物及數量意思表示一致，被告並已開車至現場擬進行交易，惟嗣後出於己意中止等情，此據其自承「‧‧當天我請溫哲緯幫忙找買家時我人在臺中市○○區○○里○○鄰○○路○○○巷○○號6樓住處，溫哲緯打電話告訴我找到買家並告訴我連絡方式之後，當時我有在電話中詢問該名買家是誰，溫哲緯告訴我該名買家是他朋友的朋友，一名綽號叫阿弟仔，我就先自己打電話向溫哲緯所介紹的該名買家聯絡，當時對方是一名女子接的電話，我就向對方表明我是溫哲緯的朋友，對方就在電話中和我說她要多少數量的安非他命，我並問對方地點在那裡，對方跟我說在臺中市○○路附近，確切地點我記不太清楚，我只記得在文心路附近，之後我就攜帶安非他命自我上開住處開車前往約定的交易地點‧‧，到交易地點之後，我發現該處情況不妥，因為我在車上發現當時在交易地點等待的是一名男子，但是和我通電話的是一名女的，我害怕被抓，所以我就開車走了‧‧」等語明確（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵字第120號卷一第251頁至第252頁）。揆之前揭說明，核被告倪志堯所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。其嗣後出於己意中止而未遂，應依刑法第27條第1項前段之規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定得減輕至3分之2）。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於偵查及審判中均自白其犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑，並與前揭因中止未遂之減輕其刑部分遞減之。
二、辯護人雖為被告倪志堯辯護稱：被告所犯次數僅一次，且又未遂，屬於小盤，情節輕微，猶有情輕法重之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟刑法第59條減輕其刑之規定，需犯罪情狀「顯」可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，始稱符合，非漫無限制，亦即，須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而販賣及持有毒品均為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕之情。且被告已符合刑法第27第1項前段、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件，亦難認有何予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形。是本院認無援引刑法第59條規定為被告酌減其刑之餘地，辯護人此部分請求，難認有據。
三、爰審酌被告倪志堯犯罪之動機在於貪圖不法利益，販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，並自行中止犯行，犯罪情節尚輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第27條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第十五庭審判長法官林美玲
法官王品惠法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秋明中華民國101年4月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。