裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第311號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第311號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林世欽上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年毒偵字第395號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行審判，經改依簡式審判程序審理後判決如下：
主文林世欽施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、林世欽前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年6月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3629號、第3637號為不起訴處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第365號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經本院裁定送強制戒治（91年6月7日執行期滿），並以89年度基簡字第962號判決判處有期徒刑6月確定（下稱甲案）。又因施用第一級毒品案件，經本院以90年度訴字第741號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案）。再因施用第二級毒品案件，經本院以91年度易字第
286號判決判處有期徒刑8月確定（下稱丙案），上開乙丙案件所處之刑，嗣經本院以92年度聲字第50號裁定合併應執行有期徒刑1年1月確定，並與甲案所判處有期徒刑6月接續執行，於92年7月28日假釋出監，並付保護管束，92年12月14日假釋期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢（不構成累犯），復因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第889號判決判處有期徒刑1年1月確定（下稱丁案）。又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第776號判決各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定（下稱戊案），前揭丁戊案件所處之刑接續執行，於96年2月8日假釋出監，並付保護管束，96年8月22日假釋期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢（不構成累犯）。再因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第
907號判決判處有期徒刑10月確定，於98年7月13日執行完畢（構成累犯）。
二、詎林世欽猶未戒斷毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月18日下午某時許，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月21日上午10時50分許為警採尿前回溯24小時內之某時（不包括到警局後至採尿間之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因林世欽涉嫌施用毒品等案件，經法務部調查局航業調查處臺中調查站員警於101年9月9下午3時許，持本院核發之搜索票，至基隆市○○區○○路○○○號林世欽住處，執行搜索，扣得林世欽所有而與其施用第二級毒品無涉之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）後，另經基隆市警察局第三分局通知其於101年12月21日至警局接受詢問，經承辦員警徵得其同意後，於同日上午10時50分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：本件被告林世欽所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項：
一、事實認定：上開事實，業據被告於本院審理時坦承在卷，且其為警查獲時所採集之尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖瑞先進生技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙附卷可稽。綜上，被告之自白核與事實相符，可以採信。又被告坦承施用第一級毒品海洛因，惟不復記憶施用之時間、地點，本院乃依承辦施用毒品案件所已知之行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函所載相關內容：「一般人施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60%自尿液中排出，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素」，認定被告係於101年12月21日上午10時50分許為警採尿前回溯24小時內之某時（不包括到警局後至採尿間之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因。綜上，本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如事實欄一所載，於88年6月30日觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，復因施用毒品案件，經法院第二次裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又於如事實欄二所示之時間，分別施用第一級、第二級毒品，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要無不合，合先敘明。
㈡查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告如事實欄二所示之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告前曾受如事實欄一所示有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，其所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰，另查被告行為後，刑法第50條條文業經修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行；依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，是於有修正後刑法第50條第1項但書情形時，審判中法院不得就被告所犯各罪定應執行之刑，留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有利，依刑法第2條第1項後段，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。
而本件被告所犯之2罪，雖均為得易科罰金之最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，惟其分別受有期徒刑3月、7月之宣告刑，並非均為有期徒刑6月以下之宣告刑而均得易科罰金；揆諸前揭說明，自應依刑法第2條第1項規定新、舊法比較適用修正後之刑法第50條第1項但書之規定，不予併合處罰之。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪經宣告有期徒刑3月之刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈢至扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM
卡1枚），顯與被告本件施用第一級、第二級毒品之犯行無涉，且核非違禁物，復查無其他沒收依據，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、41條第1項前段、第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第二庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月31日
書記官吳宣穎附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。