裁判字號：最高法院89年台非字第402號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：誣告
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四○二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告誣告案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十九年六月十四日第二審確定判決（八十九年度上易字第一一五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三一五七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審關於甲○○之判決違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條訂有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七明定。另裁判確定後，始發覺為累犯者，應依刑法第四十七條規定更定其刑，固為刑法第四十八條前段所定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之。苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時，如發覺有累犯之情事者，自應論以累犯並依法加重其刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段規定予以更定其刑（參照最高法院八十五年度台非字第一六一號判決）。被告甲○○曾因犯證券交易法案件，被判處有期徒刑七月確定，於（民國）八十四年一月六日執行完畢，此有刑事資料查註紀錄表附於本件八十八年度偵字第三一五七號被告甲○○之誣告案卷可稽，本件被告甲○○涉嫌於八十六年十二月三十日向警察局謊報支票遺失，誣告不特定之持票人犯有侵占遺失物之犯罪，經檢察官偵查終結提起公訴，由台灣台中地方法院以八十八年度易字第二九六七號審理，卷內亦附有被告先前犯證券交易法案件，經判決七月確定，於八十四年一月六日執行完畢之被告前案紀錄表，被告所犯誣告案，距其前所犯證券交易法之有期徒刑執行完畢，未滿五年，已符合刑法第四十七條累犯加重其刑之規定，且此累犯之情事，係在裁判確定前即發覺且已存在。惟台灣台中地方法院以八十八年度易字第二九六七號論處被告誣告案之罪刑時，卻未依卷存資料予以調查，及未依累犯予以論科。嗣該案經上訴，台灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第一一五七號審理時，亦疏未查明，而諭知上訴駁回確定。揆諸首開說明，該確定判決應有應調查之證據未調查及不適用法則之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」此項刑罰加重之事由，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第四款規定，應記載於有罪之判決書，乃法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上自有調查之必要性。倘被告再犯罪而符合累犯之要件，但事實審法院未加以調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。被告甲○○前於八十年間因違反證券交易法案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七月確定，並經台灣屏東地方法院檢察署八十三年度執緝字第二三九號發監執行。嗣於八十四年一月一日縮短刑期執行完畢，有卷存之台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見三一五七號偵查卷第六、七頁、第一審卷第十一、十二頁、第二審卷第二十八、二十九頁）可稽。本件原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，認定被告於八十六年十二月三十日，向警察局謊報遺失支票，請求協助偵查侵占遺失物罪，未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪等情。並維持第一審判決適用刑法第一用百七十一條第一項規定，論處被告未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。依此確定之事實，被告再犯本件誣告罪時，與其前案所受有期徒刑執行完畢之日期，尚未滿五年，依法為累犯，至為明灼。乃第一審判決疏未依累犯之例論處，案經上訴，原判決復未詳查卷內之被告前案資料，率予維持，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響，當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決及第一審判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審關於被告部分之判決、違背法令部分均予撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十三日