臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第327號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第327號刑事判決

裁判日期：民國95年05月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十五年度上訴字第三二七號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第四四一號中華民國九十五年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因壹包（淨重零點叁貳公克），沒收銷燬；扣案之注射針筒叁支、毒品外包裝壹個（零點貳玖公克），均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑拾月；扣案海洛因壹包（淨重零點叁貳公克），沒收銷燬；扣案注射針筒叁支、毒品外包裝壹個（零點貳玖公克），均沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院九十年度毒聲字第三四四二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十年七月十六日以九十年度偵字第一０三四六號不起訴處分確定在案。再於九十一年間復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十二年度毒聲字第一三四二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至九十三年一月九日始因毒品危害防治條例修正而釋放；該施用毒品之犯行，並經臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一三三四號分別判處有期徒刑七月及三月，應執行刑九月（於九十五年三月十六日執行完畢）。猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十三年十二月中旬起，至九十四年一月十二日凌晨止，在臺南市○○區○○路○○○號住處，連續以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年一月十一日，在上開住處，將安非他命置於玻璃球內燒烤成煙吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十四年一月十二日上午六時四十分許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因（淨重０．三二公克，外包裝重０．二九公克）及注射針筒三支，而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查中，原審及本院審理時坦承不諱。且於案發時經警採尿送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，有台南市衛生局九十四年一月二十日（煙）南市衛驗字第九四００二０號檢驗成績書在卷可稽。此外並有毒品海洛因一包及注射針筒三支扣案可資佐證，該扣案之海洛因送請法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因成分無訛（淨重０．三二公克，空包裝重０．二九公克），亦有法務部調查局九十四年三月十八日調科壹字第二００００五三七０號鑑定通知書乙紙附卷可憑，被告自白與事實相符。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院九十年度毒聲字第三四四二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年七月十六日以九十年度偵字第一０三四六號不起訴處分確定在案。再於九十一年間復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院九十二年度毒聲字第一三四二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至九十三年一月九日始因毒品危害防治條例修正而釋放，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一０三四六號不起訴處分書、該署九十二年度毒偵字第一二一七號、九十二年度毒偵字第一七六一號、九十二年度毒偵字第二０四一號起訴書及原審九十二年度訴字第一三三四號刑事裁定、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件在卷可參，於強制戒治期滿後五年內再犯本件施用毒品犯行，自應依法論科。
二、按海洛因、安非他命，分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之第一級、第二級毒品。被告施用海洛因、安非他命，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及第二項施用第二級毒品罪。施用毒品前後之持有第一、二級毒品之行為，為其施用行為所吸收，不另論罪。先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟扣案之海洛因及注射針筒，係被告施用第一級毒品之毒品及工具，原判決
主文郤於施用第二級毒品罪項下宣告沒收，洵有違誤；又被告僅施用安非他命一次，原判決事實欄，認定被告有施用第二級毒品安非他命之概括犯意，亦有不當；再者，就用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶之外包裝，亦係供施用毒品所用之物，原判決未依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之，委有欠妥。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告受施用毒品案件矯正後，仍繼續施用，戒毒意志薄弱，自制力不佳，及坦承犯行態度尚稱良好等一切情狀，量處施用第一級毒品罪有期徒刑八月，施用第二級毒品罪有期徒刑三月，並定應執行刑為有期徒刑十月。扣案之海洛因（淨重０．三二公克）為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。扣案之注射針筒三支，為被告所有施用毒品海洛因之用，業經被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。毒品外包裝（重０．二九公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告所有供施用毒品所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段、刑法第十一條前段，第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國95年5月17日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官李培薇中華民國95年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。