裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第606號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上訴字第六О六號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴字第三○○四號中華民國九十四年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四四○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第二八九號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年七月十七日以八十七年度偵字第四○九八號為不起訴處分確定；又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第四九三五號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，遂由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，經同院裁定送強制戒治一年，嗣於強制戒治期間屆滿三個月後，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請由臺灣彰化地方法院於八十九年六月三十日以八十九年度毒聲字第三二○五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於八十九年七月二十四日停止強制戒治；另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官就其上開施用毒品之犯行，於八十九年二月十一日以八十九年度毒偵緝字第六十號、八十九年度毒偵字第四四一號聲請簡易判決處刑，經臺灣彰化地方法院員 林簡易庭 以八十九年度員簡字第一一五號分別判處有期徒刑四月、八月，定應執行刑有期徒刑十月，緩刑三年，於八十九年五月八日確定；惟其復於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年二月十九日提起公訴，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第四五六號判處有期徒刑十月，於九十年六月二十九日確定，並因而遭撤銷前開停止戒治所餘戒治期間付保護管束之裁定，令入戒治處所施以強制戒治，及撤銷前開緩刑之宣告，嗣於九十年十月二十九日強制戒治期滿執行完畢釋放，徒刑部分則接續執行，於九十二年一月十七日假釋付保護管束，後於九十二年六月六日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，已以執行論而執行完畢。
二、詎乙○○猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後之五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年九月中旬起至同年十月二十八日（起訴書誤載為至同年十月二十八日十五時四十分許為警採尿時回溯四、五日之某時）止，在桃園縣○○鄉○○路○○○號宿舍內，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內摻水再注射在手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均約一天施用一次。其又另行起意基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十三年十月初起至同年月二十八日（起訴書誤載為至同年十月二十八日十五時四十分許為警採尿時回溯九十六小時內之某時）止，在其上開宿舍，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤，使其產生霧化氣體，再施用其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均一天施用一次。嗣於九十三年十月二十八日下午一時三十分許，乙○○因違規停車於國道一號高速公路一九一公里北向路肩，經警於一八七公里五百公尺北向處（臺中縣烏日鄉轄）攔檢而查獲，並於其所駕駛之車牌號碼0000（起訴書誤載為○○一五）－ＫＡ自小客車內查扣其所有供施用之第一級毒品海洛因一小包（量微無法秤重，空包裝重零點一四公克）、第二級毒品甲基安非他命一小包（含袋重八點五公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒一支及含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球一個等物。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○對其於右揭時地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，均坦承不諱，並有第一級毒品海洛因一小包、第二級毒品甲基安非他命一包、含有海洛因殘渣之注射針筒一支、含有甲基安非他命殘渣之玻璃球一個等物扣案可資佐證。且扣案之白粉一包，經送請法務部調查局鑑定結果，含有第一級第六項毒品海洛因成分（量微無法秤重，空包裝重零點一四公克）等情，有該局九十三年十一月二十六日調科壹字第一二○○一四七九二號鑑定通知書一份在卷可證（見原審卷第一七頁）。再者，被告經警方查獲後，其尿液經送請彰化縣衛生局檢驗之結果，驗有甲基安非他命、嗎啡之陽性反應等情，亦有該局煙毒尿液檢驗成績書一紙存卷可稽（見偵查卷第三七頁）；而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第○○六四三一號函釋在案。另經本院當庭勘驗扣押之注射針筒一支，確留有海洛因殘渣，亦經記明筆錄可稽。再被告前於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第二八九號裁定送觀察、勒戒後，經認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署
檢察官於八十七年七月十七日以八十七年度偵字第四○九八號為不起訴處分確定；又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第四九三五號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，遂由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，經該院裁定送強制戒治一年，嗣於強制戒治期間屆滿三個月後，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請由臺灣彰化地方法院於八十九年六月三十日以八十九年度毒聲字第三二○五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於八十九年七月二十四日停止強制戒治；惟其復於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年二月十九日提起公訴，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第四五六號判處有期徒刑十月，於九十年六月二十九日確定，並因而遭撤銷前開停止戒治所餘戒治期間付保護管束之裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十年十月二十九日強制戒治期滿執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑。綜上，被告自白與事實相符，其於前案強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告因施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有毒品海洛因、甲基安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有第一級、第二級毒品罪。被告所為前開多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，均屬連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。至被告所犯上開之連續施用第一級毒品海洛因罪、連續施用第二級毒品甲基安非他命罪間，係犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十一日，以八十九年度毒偵緝字第六十號、八十九年度毒偵字第四四一號聲請簡易判決處刑，經臺灣彰化地方法院員林簡易庭以八十九年度員簡字第一一五號分別判處有期徒刑四月、八月，定應執行刑有期徒刑十月，緩刑三年，於八十九年五月八日確定；又於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年二月十九日提起公訴，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第四五六號判處有期徒刑十月，於九十年六月二十九日確定，並因而遭撤銷前開緩刑之宣告，二案接續執行，於九十二年一月十七日假釋付保護管束，後於九十二年六月六日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，已以執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告一再施用第一級、第二級毒品，經強制戒治後，仍不知戒惕，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及被告坦承犯行，態度良好，其施用毒品海洛因、安非他命並無危害他人，施用之次數等一切情狀，分別就其連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年，另就其連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年四月，復敘明扣案為被告所有供其施用之第一級毒品海洛因一小包（量微無法秤重，空包裝重零點一四公克）、第二級毒品甲基安非他命一小包（含袋重八點五公克），為毒品；扣案為被告所有之含有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒一支、含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球一個，因與其內分別殘留之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無法剝離，整體應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告認原審量刑過重，據以指摘原判決不當，並無理由，自應駁回。
四、公訴意旨另認被告自九十三年四月初某日起至同年十月初止，有連續施用第二級毒品甲基安非他命之行為。惟被告堅決否認有於上開時間施用第二毒品之行為，而被告於警詢時亦未曾供承有於上開時間施用毒品，是並查無任何積極證據，足資證明被告就此部分有公訴人所指之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨，認此部分與前開起訴經判決有罪之施用第二級毒品部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十四年四月二十八日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｒ