裁判字號：臺灣桃園地方法院100年勞訴字第70號民事判決
裁判日期：民國101年02月06日
裁判案由：給付工資等
臺灣桃園地方法院民事判決100年度勞訴字第70號原告 廖淑娟 訴訟代理人 蘇文生 律師複代理人 楊愛基 被告長榮航空股份有限公司法定代理人 鄭光遠 訴訟代理人 江松鶴 律師
陳忠輝 律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國101年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣肆佰貳拾捌萬肆仟陸佰捌拾元，及自民國一百年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百年八月一日起至原告復職之前一日止，按月於次月十五日給付原告新臺幣柒萬貳仟零參元，及自次月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項於各該期給付清償日屆至時得假執行。但被告如於各該期給付清償日屆至時以新臺幣柒萬貳仟零參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例意旨可資參照）。本件原告主張被告公司之解僱為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，惟此為被告所否認，則原告在私法上之地位確有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，是本件應認原告起訴有確認利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第
1項第3款定有明文。查，本件原告起訴時先位聲明之第2項為「被告應給付原告新臺幣（下同）4,445,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」、第3項為「被告應自民國100年8月1日起至原告復職之前1日止，按月於次月15日給付原告74,087元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，備位聲明第1項為「被告應給付原告175,477元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」；嗣於100年12月7日具狀變更其先位聲明第2項、第3項為「被告應給付原告4,320,180元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」、「被告應自100年8月1日起至原告復職之前1日止，按月於次月15日給付原告72,003元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，備位聲明第1項為「被告應給付原告155,
815元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」；再於101年1月9日言詞辯論意旨狀變更其先位聲明第2項為「被告應給付原告4,284,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」。原告前開聲明之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
1.被告公司於90年10月22日通知資遣原告，不符合勞動基準法第11條第1項第2款「虧損或業務緊縮」之規定：⑴按勞動基準法第11條第2款所稱虧損，應該就比較長之
時期來觀察，不可因短暫之虧損現象，即認定此現象是虧損；所謂「業務緊縮」係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍。是雇主欲以勞動基準法第11條第2款之事由預告勞工終止勞動契約，必須雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之，而所謂事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定標準，現行勞動基準法雖未有明文規定，然本諸勞動基準法第1條敘明該法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，該所謂「虧損或業務緊縮」自應以相當時間持續觀察，而從事業單位近年來經營狀況及獲情形併予判斷，如僅短期營收減少或因其他原因致收入減少，不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形始可認定雇主是否得預告終止勞動契約，非僅以商業會計法認定有虧損情形即可為之，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，逕謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。
⑵原告遭資遣前3年（87年至89年），被告公司之營業收
入分別為429億2,726萬7,000元、480億7,721萬5,
000元及545億2,892萬7,000元，觀其營運績效，核屬向上發展趨勢；又被告所稱於90年度有虧損，主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致，而原告所任職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素；復依被告公司94年報所載其最近5年度財務資料，被告公司於90年雖有虧損31億7,462萬1,000元，惟僅占資本總額220億5,000萬元之14.4％，難認其虧損已影響公司生存，且其於91年即盈餘26億3,747萬9,000元。故被告公司自難以虧損為由資遣原告。又被告公司於資遣原告後，短短不到2個月之時間，即自90年12月份起即因聖誕節與新年假期效應，自同年12月起恢復航班，並掌握訂位榮景延續至次年元月中旬，且在911事件後，被告公司雖有實施減班計劃，惟澳門航線亦有增班。另被告公司於90年10月18日資遣原告，卻於同年12月1日晉升僱用試用空服員21名，且於隔年即91年3月間向立榮航空公司租用飛機及組員（按俗稱「濕租」），以因應高雄至澳門航線增班需求，更於同年3月底重新聘雇被資遣之空服員，以因應航班需求。故被告公司在資遣原告後，需求線上空服員孔急，實無業務緊縮之情。準此，被告公司於90年既無虧損或業務緊縮之情，其依勞動基準法第11條第2款規定資遣原告，顯非合法。
2.兩造無構成合意終止勞動契約：被告公司於資遣原告之通知書上記載：「茲通知台端廖淑娟，於中華民國九十年十月二十二日終止本公司與台端間之僱傭關係，並依勞動基準法第十一條第二款（按通知書上誤載為第二項）之規定予以資遣，請隨函確認收訖資遣費及預告期工資……」。被告公司係片面以有勞動基準法第11條第2款之事由，向原告表示終止系爭勞動契約，顯非屬合意終止系爭勞動契約要約之性質，且兩造事前並未經過任何終止勞動契約之協商程序，原告無從為任何承諾。又雇主表示因營運問題已無法繼續僱用勞工，請勞工另謀他職，勞工因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止。故本件原告雖於該通知書上簽名，亦屬對於被告公司單方解僱所為後續問題處理，被告公司所為資遣既不符合該條款，原告即不可能對被告所為解僱之意思表示為承諾，實難以原告於該制式之通知書簽名及領取資遣費，即謂兩造合意終止勞動契約。
3.被告公司有遲延受領原告勞務給付之情事：⑴民法第234條、第235條固規定有給付遲延之要件，惟
該要件係針對一次性履行之法律關係所為規定，對於具有繼續性之勞動契約，理應將繼續性要素一併考量，否則將悖於現實而流於概念。故只要勞雇雙方在現實上均處於繼續履行給付之狀態，且無破壞此種繼續狀態之行為或表示，均應認已提出給付，始符合勞雇雙方之信賴。則雇主向勞工為解雇之意思表示時，應認雇主已拒絕受領勞工提供勞務之意思，屬受領勞務遲延，勞工無補服勞務之義務。故當本件被告公司資遣原告時，顯已預示不接受原告繼續提供勞務，此觀其被資遣時，識別門禁卡被收回即明。又勞工在雇主違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認勞工已將準備給付之事情通知雇主，但為雇主所拒絕，則雇主拒絕受領後，即應負受領遲延之責，勞工無須催告雇主受領勞務，而雇主於受領遲延後，並未再對勞工表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，應認雇主已經受領勞務遲延，並應給付薪資與勞工。故被告主張原告未為準備給付勞務之通知，其無受領遲延云云，自不足採信。
⑵另原告縱有懷孕生子，依法得請產假或申請育嬰留停，
顯不影響其對被告公司能否提供勞務。故被告以此稱原告會因懷孕無法依照債務本旨提出勞務給付，其未遲延受領勞務云云，要屬無稽。又民法第487條但書係規定，受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬內扣除之，根本與原告有無懷孕生子無關，被告稱要扣除費用云云，於法無據。
4.原告資遣前6個月之平均工資應將差旅日支費列入計算，且應以此基準計算每月薪資：
⑴原告無法上機服勤，係肇因於被告公司非法資遣原告，
倘原告在被資遣前正常服勞務之情況下，本可領取職務津貼、飛行津貼及日支費，參照勞動基準法規定平均工資之主要功能即在於勞資雙方合法終止勞動契約時，依勞動基準法第17條、第55條規定，計算僱主應給付予勞工資遣費或退休金之標準，亦即以常態之工作情況計算勞工可獲得之合理報酬。故原告以其被資遣前6個月之月平均工資，計算其遭被告非法資遣後每月可獲得之薪資，自屬有據。
⑵系爭日支費係屬工資，應列入平均工資計算：
原告每月所領取之日支費，被告係以其至出發航空站報到之時間（即班表飛機起飛前2小時）至飛機降落預定之航空站後半小時止，所經歷之日數，以每小時60元計算發給，是日支費係依原告隨飛機出勤之勞務給付時數計算所發給，自屬勞務之對價。且被告公司空服員管理辦法第8章待遇之第2條亦明定：「客艙組員之薪津包含下列各項：本薪、職務津貼、飛行津貼、差旅日支、其他津貼」；並於第8條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支費」；且於第
9條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發」；又於第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支費。」。則系爭日支費既係按原告之出勤時數所支給，且須扣除事病假時數，益見該日支費係出勤工作之勞務對價，非屬差旅費之性質，且在一般正常出勤之情形下均可領取，且數額已約占每月薪資總數之6分之1以上，自屬經常性給與，而應列入平均工資計算。
5.原告提起本件之訴，未違反誠信原則：按確認訴訟之目的，在於確認當事人間有爭執之法律關係，達到紛爭解決之目的，而民事訴訟法已就確認訴訟設有確認利益之要件，則原告起訴請求確認與被告間之僱傭關係存在，係行使訴訟法上之權利，符合確認訴訟解決紛爭之制度目的，難認為有違誠信原則。至於原告一併請求被告給付薪資之部分，已有民法第126條5年短期消滅時效之限制，且被告所辯關於原告「長期未主張權利，權利應失效」之主張，又與時效制度之目的相同，殊無在民法第
126條規定外，藉由權利失效原則，再額外創設類似時效之規定。再者，一般勞工提起訴訟之能力、資源及條件，遠不如雇主優越，且遭受不法解雇後，通常立刻面臨到經濟上之生活壓力，此時如何能強求弱勢之勞工棄現實之生活壓力於不顧，責令其必須於法無明文之期限內向雇主提起訴訟？原告被資遣後，有參加同遭資遣之空服員所發起之自救會，且有向桃園縣政府申請勞資爭議調解，而非未爭執資遣之合法性。至於會在9年後始提出本件請求，實乃原告非熟悉勞動法令者，難以判斷被告公司所稱虧損或業務緊縮之資遣事由是否合法，須待 張子芸 等5人案及 鄧菲菲 等27人案判決確定後，始能確認被告公司所為資遣不合法；且原告怕與被告公司對簿公堂，即會失去恢復原職而可繼續飛行之機會。故被告公司自不能以該等因素，即將本件不法資遣行為所衍生之風險，轉由原告承擔。況被告公司有預防不法之能力，卻輕率資遣原告，本身已具有可歸責性，且在法院判決其資遣不合法確定後，又不願採取補救措施，被告公司此種輕忽、僥倖之行為，焉能於本件主張應受信賴原則之保護？被告公司復未舉證證明原告確有濫用權利而於被資遣後遲未工作，欲坐領乾薪之情。
準此，本件實無民法第148條誠信原則之適用。
㈡備位之訴部分：
1.原告於被告公司之受訓期間應計入工作年資：原告於訓練期間內除得支領訓練津貼外，於機隊上實習時，尚有另行支領訓練飛行津貼，並得支領日支費用，可見原告在訓練期間需受被告公司指揮監督而派往機上實際執行空服員勤務，且得按原告之實際飛行時數與正式飛行空服員同享有飛行津貼，於受訓合格後即可升任為正式空服員，是原告受訓時與一般技術生單純習藝而未能提供相當勞務對價之情形有別。故原告於被告公司之受訓期間，其性質應屬被告公司對原告之試用期間，依勞動基準法施行細則第5條之規定，受訓期間自應計入工作年資。則將原告受訓期間，列入工作年資計算後，其服務年資應為8年
4個月（82年6月21日至90年10月22日）。
2.如前所述，系爭日支費既屬工資，自應列入平均工資計算。
3.原告請求短計之資遣費及預告工資未罹於時效：按資遣費或屬民法第126條所稱之退職金，惟依勞動基準法施行細則第8條規定，應於終止勞動契約30日內發給，顯係一次性給付之債權；又雇主未依勞動基準法第16條第
1項規定期間而預告終止勞動契約，所應給付之預告期間工資，亦屬一次性給付。故原告於本件所請求短計之資遣費及預告工資，均不適用上開民法第126條短期時效之規定甚明。
㈢並聲明：1.先位聲明：⑴確認原告與被告間之僱傭關係存在
。⑵被告應給付原告4,284,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被告應自100年8月1日起至原告復職之前1日止，按月於次月15日給付原告72,003元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.備位聲明：⑴被告應給付原告155,815元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：㈠原告先位聲明部分：
1.按勞動基準法第11條第2款規定：雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約。90年間因全球航空業不景氣，被告公司90年9月7日公告經會計師核閱之90年度財務預測稅前淨損已達33億多元，又因美國911事件發生，9月至12月航班減少210餘班，被告公司當年確實有巨額虧損及業務緊縮情事，被告公司迫不得已資遣原告，自屬依法有據。且在被告公司資遣原告時，已告知原告資遣原因及資遣費內容，此有原告於資遣通知書上記載：「perdiu
m（生活津貼）未給付、勞方將保留法律追訴權」可證。故原告所稱：「將原告叫進辦公室後，當場告知已被解職，且要求原告簽收資遣費支票後立即離職」，並非事實。
2.原告早已將90年10月資遣時所簽受之資遣費支票兌現使用，且將近10年來皆無異議，亦未退回資遣費；亦未曾為準備給付勞務之通知。故原告稱遭被告資遣時，其有表示希望繼續工作下去，惟遭被告嚴詞拒絕…不得已僅能暫先簽收資遣費支票，而非不爭執被告資遣云云，皆非事實。再者，被告公司資遣原告是否合法，原告儘可咨詢法律專業，無待自行判斷；行使權利亦不以起訴為限。故原告稱其係至多件訴訟於98年間經判決確定後，始能確定被告資遣確無合法事由云云，不符常理，並無可取。
3.被告公司於90年10月間資遣原告，依法有據：⑴按「但本法則規定，無論是事業虧損，或是事業要緊縮
其業務，不論其緊縮業務是否因為虧損的緣故，都可預告終止勞動契約。立法理由是認為事業擴充業務，增加生產，才能減輕成本，增加利潤。故在一般情形，雇主通常希望擴充其業務。雇主欲緊縮其業務，必有其不得已的苦衷，故對其緊縮業務的原因，無強行規定的必要。但必須確有虧損或業務緊縮的事實，雇主才可依據本款預告勞工終止契約。是否有虧損的事實，可以事業的資產負債表或財務報告書表為憑；是否有業務緊縮的事實，應視事業實際經營的業務狀況而定。」，可見勞動基準法第11條第2款所指之虧損或業務緊縮事實，可以「事業的資產負債表或財務報告書表為憑」、「應視事業實際經營的業務狀況而定」、「緊縮業務的原因，無強行規定的必要」，並無虧損須以資遣前3年公司營運績效及公司虧損之部門、虧損已影響公司生存等，為認定之依據。亦無須視業務緊縮之原因為何而定。更無以資遣後公司之營運及招募員工等情形，作為認定資遣是否合於法定虧損、業務緊縮事實之依據。又依商業會計法第58條第1項規定，公司有無虧損係依同一會計年度計算其損益，並非以前3年之損益情形為觀察及計算期間。公司是否在當年度發生虧損之事實，並不需要4年之持續觀察為認定基準。
⑵被告公司90年營運虧損並非一夕之間所造成，而是連續
虧損。當年全球經濟不景氣，航空業經營艱困，加上美國911事件衝擊，雪上加霜，景氣何時復甦，全球航空業亦惶惶然，前景冥不可期，並非所謂「一時性因素」或「偶發之意外事故」所致。被告公司91年4月間恢復減薪員工之薪資及91年上半年營運轉虧為盈，此係被告公司90年資遣地勤員工305人、空勤人員466人精簡人事之結果。且90年航空業不景氣為全球、全年現象，已如前述，並非911事件後始發生之「一時衰退」。又判斷被告公司是否依法資遣員工，應以被告公司90年度是否具有勞動基準法第11條第2款之虧損或業務緊縮之事實為依據，而不應以事後之被告公司91年度營運情形為依據。
⑶被告公司90年10月上機實習之受訓學員係90年4月例行
性召募，並非90年10月資遣原告後又另僱請試用學員，該期原先召募學員51人，亦盡量精簡，最後受訓合格人員21人。另被告公司為節省購機龐大成本費用，採向立榮航空公司「濕租」（飛機、機組人員、維修、保險等屬立榮航空）飛機方式（非借調空服員）經營。又911事件後，空服員不同意減薪計畫者有142人，渠等以勞動條件改變，對公司終止勞動契約，此部分人力，有超過離職預期人數，才陸續於91年回補或另召，並非90年間無減少勞工之必要。
4.又勞動關係屬於繼續履行之契約關係，首重其安定性及明確性。原告於90年間已同意資遣業如前述，另參以原告領取資遣費支票、加以軋入戶頭兌現後，從未撤銷該受領資遣費之意思表示、從未表達欲退回資遣費之意、從未要求回復工作權、從未通知被告公司其欲準備給付勞務。甚至於90年間另案資遣訴訟如火如荼、見諸報端之際，亦從未參與另案訴訟、或向被告公司表達爭執之意。凡此種種，皆顯示原告主觀上早已無維繫僱傭關係之意，被告公司亦信賴原告同意資遣，雙方僱傭關係業已消滅。再者，原告若有爭議，應早已如同張子芸等人及鄧菲菲等人於爭議後
6個月內提起訴訟。乃原告於兩造勞動契約終止將近10年後，訴請給付工資，其目的無非係以他人訴訟之結果欲取利益，殊違誠信原則。
5.勞雇關係之爭執、勞工權利之行使，不應漫無期限。勞雇雙方於契約終止後，勞方未曾爭議，卻於多年後，始提起確認僱傭關係存在、請求報酬之訴訟，有悖法律安定性之要求、有違誠信，應有權利失效原則之適用。故本件原告於90年10月與被告公司終止勞動契約後，迄無爭議，卻於將近10年始起訴主張被告公司於90年間之資遣不合法，兩造勞動契約仍存在，被告公司應給付伊起訴前5年及至復職前1日止之工資及法定利息或90年資遣時資遣費、預告工資差額，洵非適法。
6.依民法第234條、第235條之規定，債權人負受領遲延責任者，須債務人已提出給付或為準備給付之通知。而本件原告從未提出給付或為準備給付勞務之通知，被告公司自無受領遲延之可言。又兩造間之勞動契約係於90年10月間終止，並非原告所稱應已預示不接受原告繼續提供勞務。
退步言之，縱認被告公司於資遣原告時有預示拒絕受領原告勞務之提供，惟原告於資遣將近10年後始訴請給付工資，其勞務提供之客觀環境如服勤之機型、作業程序及原告已就他業、育嬰等變化，原告亦難依債務本旨提出或通知準備提出勞務，被告公司自未陷於受領遲延。
7.被告公司空服員之薪資，本薪係定額給與，而職務津貼、飛行津貼、差旅日支費均係空服員上機擔任職務服勤始行支付、始能計算出數額之給與，原告於90年10月與被告終止勞動契約後，原告均未上機服勤，自無薪資可資請求。
8.縱認原告得請求給付工資，被告公司依法得主張將原告在他處服勞務所得或怠於取得之利益或減省之費用自原告請求中扣除。
9.原告所提原證6號之工資明細，其中90年4月之日支費為18,755元，惟依其所提原證11號：2001年4月之空勤組員個人津貼明細表顯示18,755元係4月一整個月之日支費，原告未按日數計算，顯有誤解。
㈡原告備位聲明部分：
1.原告於受訓期間係接受被告公司提供之數月課堂上基礎訓練課程及幾次機上實習課程，原告並未提供任何勞務，且機上實習亦係受訓內容之一部分，並非職業勞務之提供，亦非試用期間（受訓合格後始有試用期間），故原告受訓期間不應計入工作年資。
2.差旅日支費為空服員在國外停留、住宿之膳食雜支，非因工作而獲得之報酬，不應計入工資。
3.按資遣費及預告工資有工資補償性質，縱認有差額，原告之請求亦已罹5年消滅時效，被告拒絕給付。
4.縱認原告得請求資遣費及預告工資之差額，原告所附原證
9號所列工作年資，係含受訓期間（見原證8號原告勞工保險被保險人投保資料表投保薪資為訓練津貼12,600元、13,800元之訓練期間），該受訓期間（82年6月21日至11月30日），原告未提供勞務，故不得計入工作年資。
㈢並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告原為被告公司之空服員，遭被告公司以勞動基準法第11
條第2款規定之「虧損或業務減縮」為由，於90年10月22日通知原告終止兩造間之僱傭關係，並隨函給付資遣費及預告期間工資共計513,001元，經原告於該通知書簽名確認在案。上開資遣費及預告期間工資，係以原告年資為7年11個月又23日，平均工資為57,308元計算，該平均工資係以90年10月22日為最後工作基準日往回推算6個月之工資，並未加計飛行津貼及日支費。如加計飛行津貼及日支費之資遣前6個月總工資則為432,017元，月平均工資為72,003元，有通知書、平均薪資明細表、原告被資遣前6個月之工資明細附卷可參（見本院卷第14頁、第15頁、第192頁）。
㈡被告公司於90年10月22日資遣原告後，自90年12月份起因聖
誕節與新年假期效應，自同年12月起恢復90年10月、11月原先減少之每週9個北美航班航班，並掌握訂位榮景延續至次年元月中旬；並自90年12月1日起晉升試用空服員21名；復於91年3月間將高雄至澳門航線由每日1班增加為每日2班，並改以向立榮航空公司濕租飛機及組員之方式經營；再於91年3月29日發函通知遭資遣之空服員因被告公司線上空服人力有增加員額之需求，故自即日起依「客艙員回職辦法」接受回職申請（見本院卷第126頁至第129頁）。
㈢原告於82年6月21日進入被告公司，先接受空服員訓練，於
訓練合格後，於82年12月1日升任為正式空服員，原告在受訓期間及擔任正式空服員後，被告公司均有為其投保勞工保險（見本院卷第44頁）。
四、兩造爭執事項：㈠原告先位聲明部分：
1.被告公司於90年10月22日通知原告終止勞動契約，並資遣原告是否符合勞動基準法第11條第1項第2款之規定？
2.兩造是否構成合意終止勞動契約？
3.被告公司是否有遲延受領原告勞務給付之情事？
4.若被告公司資遣原告不合法，原告得請求被告公司給付薪資若干？原告於被告公司資遣前6個月期間受領之飛行津貼及差旅日支費是否應列入平均工資？
5.原告於被告公司終止勞動契約10年後，始提起本件訴訟主張被告公司資遣不合法，是否與民法第148條所定誠信原則有違？㈡原告備位聲明部分：
1.原告於被告公司之受訓期間是否應計入工作年資？
2.原告資遣前6個月之平均工資數額為何？即原告於被告公司工作期間受領之飛行津貼及差旅日支費是否為勞動基準法所規定之工資而應計入平均工資？
3.原告請求短計之資遣費及預告工資是否已罹於時效？
五、得心證之理由：：㈠原告先位聲明部分：
1.被告公司於90年10月22日通知原告終止勞動契約，並資遣原告是否符合勞動基準法第11條第1項第2款之規定？⑴按雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，
勞動基準法第11條第2款規定甚明，惟雇主欲以此事由預告勞工終止勞動契約，必須雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之，而所謂事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定標準，現行勞動基準法雖未有明文規定，然本諸勞動基準法第1條敘明該法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，該所謂「虧損或業務緊縮」自應以相當時間持續觀察，而從事業單位近年來經營狀況及獲利情形併予判斷，如僅短期營收減少或因其他原因致收入減少，不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形始可認定雇主是否得預告終止終止勞動契約，非僅以商業會計法認定有虧損情形即可為之，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，逕謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。⑵被告雖辯稱伊係因長期虧損、業務緊縮，而依勞動基準
法第11條第2款規定終止兩造間勞動契約云云。然查，被告公司87年度之營業收入為429億2,726萬7,000元，88年度為480億7,721萬5,000元，89年度為545億2,892萬7,000元，90年度為524億5,145萬5,000元（見本院卷第118頁），並為兩造所不爭執，故可知被告公司於90年度相較於89年度之營業收入固有降低，但仍高於87、88年度之營業收入。又觀被告公司86至90年度資產負債表及損益表記載內容（見本院卷第118頁），其於87年度之營業毛利為68億4,699萬6,000元、本期收益為7,539萬9,000元、每股盈餘為0.04元，88年度營業毛利為95億9,609萬8,000元、本期收益為11億6,518萬7,000元、每股盈餘為0.58元，89年營業毛利為107億3,671萬3,000元、本期收益為25億1,071萬9,000元、每股盈餘為1.2元，是由原告遭資遣前近3年被告公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。雖被告公司於90年度全年營業淨損31億7,462萬1,000元，惟依被告公司90年度營業報告所載（見本院卷第119頁、第121頁）：「本公司九十年度之營運狀況，受全球景氣低迷及『九一一』事件雙重影響下，客、貨業績明顯不佳……自十二月份起視客運旺季來臨亦逐漸恢復航班，而貨運市場自十一、十二月份起需求逐漸熱絡……」等語，該年度毛利變動原因係：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加…」等語，可知被告所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致，至原告任職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。至被告辯稱於90年9月前已連續虧損，美國911事件發生後，造成虧損加劇云云。惟查
911事件固使人民搭機意願一時減低，惟就現代國際商業貿易發達，各國往來互動頻繁而言，航空運輸絕對不可或缺，全球均因此積極採取各項嚴密措施，維護航安，而臺灣身處島國，對外交通更須仰賴航空運輸，以求快捷。被告為國內首屈一指之專業運輸者，應知偶發之意外事故，必只是造成短暫影響。而航空業須龐大資本之投入，並須長期投資經營，獲取消費者之認同，塑造形象口碑，被告上開90年度資產負債及損益表，其實收資本額迄至90年底為220億5,000萬元，是其於90年度之虧損僅佔總資本額之14.4％左右，尚難據此即認被告公司之虧損已影響公司生存。況參諸被告公司91年度淨利為50億5,759萬元、本期收益26億3,747萬9,000元，92年度淨利為24億9,368萬7,000元、本期收益為13億9,618萬2,000元，93年度淨利為47億1,535萬7,00
0元、本期收益為32億4,293萬5,000元、94年度淨利為4億1,191萬2,000元、本期收益為13億2,606萬元，有被告公司94年度年報最近5年損益表在卷可稽（見本院卷第125頁），被告公司在90年虧損之後皆連年穩定獲利，足見當年虧損僅為受到911意外事件影響而一時低迷，使被告公司營業收入暫時性衰退，尚難稱已有相當期間之業務緊縮，或虧損之程度已難以維持公司之經營。此外，被告公司亦得以調撥其他航線、調整飛行時間、改派地勤人員等方式以控制人事支出，以符合「解僱的最後手段性」，自難因此逕以虧損為由終止與原告間之勞動契約。
⑶另參酌被告不爭執其於91年1月向立榮航空公司「濕租
」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）一情，則被告公司於91年1月前業經事前評估、洽商，而非一蹴可及，足認被告公司於90年間即意圖擴大營業，尚雖因911之突發事件呈現短期特殊情形，即認其已因業務緊縮而有解僱勞工之必要。
⑷綜上，被告公司在資遣原告前3年公司營運仍呈成長趨
勢，90年間之虧損僅一時景氣因素及突發事件所致，且自91年起即有改善，自難認被告公司於90年10月間有因虧損或業務緊縮而須預告終止與原告間勞動契約之情形。從而，被告公司依勞動基準法第11條第2款規定，所為終止與原告間勞動契約之意思表示，即不合法。
2.兩造是否構成合意終止勞動契約？查被告公司以虧損及業務緊縮為由所為終止兩造間之勞動契約為不合法，已如上述，又依被告公司於資遣原告之通知書（見本院卷第14頁）之記載：「茲通知台端……於中華民國九十年十月二十二日終止本公司與台端之僱傭關係，並依勞動基準法第11條第2款（通知書上誤載為第2項）之規定予以資遣。請隨函確認收訖資遣費及預告期工資……。」，被告公司既表示因營運問題已無法繼續雇用原告，請原告另謀他職，原告因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是被告公司單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止勞動契約。故原告雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利之記載，上開記載亦僅屬對於被告公司單方解僱所為之後續問題處理，而領取資遣費係為保護自己之權益，實難以原告於該制示之通知書簽名及附載事項及領取資遣費，即謂兩造合意終止勞動契約。是被告徒以上開通知函通知原告，且原告亦於該函上簽名及領取資遣費為由，主張兩造構成合意終止勞動契約，尚非有據。
3.被告公司是否有遲延受領原告勞務給付之情事？按「雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬；債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。」（最高法院89年度台上字第1405號判決意旨、89年度台上字第2267號判決意旨可資參照）。查，本件被告對於原告主張其於資遣原告當時業已收回原告之識別門禁卡乙節，並不爭執，足見被告公司於資遣原告之時已預示不願接受原告繼續提供勞務，是原告於被告公司違法終止勞動契約時，主觀上既無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，又給付勞務為繼續定期之行為，自無需原告為催告其受領勞務，則被告公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責。本件被告公司既已預示不願接受原告繼續提供勞務後，之後亦未再對原告表示受領之意思，揆諸上開實務見解意旨，足認被告公司確有受領勞務遲延之情事。
4.若被告公司資遣原告不合法，原告得請求被告公司給付薪資若干？原告於被告公司資遣前6個月期間受領之飛行津貼及差旅日支費是否應列入平均司工資？⑴原告所領取之飛行津貼及差旅日支費是否屬勞動基準法
所規定之工資而應計入平均工資內？按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之」，勞動基準法第2條第3款定有明文。是依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，應係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」而定，此應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問。故本件被告公司給付原告之差旅日支費是否屬工資性質，即應就其是否為原告「勞務之對價」加以審酌。經查：
①飛行津貼部分：
被告公司所制定之空服員管理辦法第8章待遇之第2條已明定「客艙組員之薪津包含下列各項：一、本薪、二、職務津貼、三、飛行津貼、四、差旅日支、五、其他津貼。」（見本院卷第145頁）。查該飛行津貼性質上係被告公司依空服員每月飛行時間，按以一定費率乘以其飛行時數，再視飛行航段加計之給付，堪認係針對空服員實際執行「空勤時間」之給付，應屬空服員提供勞務所獲得之對價，自為工資之性質。
②差旅日支費部分：
被告辯稱日支費係屬差旅費性質，依勞動基準法第2條第3款及同法施行細則第10條規定，不屬工資範圍云云。惟依被告公司所制定空服員管理辦法第8章待遇之第2條已明定差旅日支為組員薪津之一，同辦法第8條復規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」、第9條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」、第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支。」（見本院卷第145頁），亦為兩造所不爭執，足認差旅日支係按原告出勤時數支給，且須扣除事病假時數，則該日支費自屬原告出勤工作之勞務對價，並非恩惠性給與，理應計入平均工資。③綜上，原告所領得之飛行津貼及日支費均確屬原告服
勞務之對價，自屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，故應於計算平均工資時列入。再者，被告公司亦不爭執原告資遣前6個月之平均工資加計日支費及飛行津貼之後即如附表一所示，而為72,003元。
⑵原告所得請求被告公司給付之薪資為何？
按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文。
查，本件被告公司對原告所為終止勞動契約之意思表示並不合法，且原告未能繼續提供勞務，乃被告公司拒絕受領之故，已如上述，原告自無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資，原告自得請求被告公司給付自原告被解僱日起迄復職之日止之工資。本件原告係起訴請求自提起本件訴訟前5年之薪資及自100年8月1日起至復職日前1日止按月給付之薪資，以原告在遭被告資遣前6個月之平均工資72,003元計算，原告起訴前5年之薪資共計為4,102,500元（計算式：72,003×12×5＝4,320,180）。是原告減縮聲明請求被告給付4,284,680元，及被告應自100年8月1日起至原告復職之前1日止，按月於次月之15日，給付原告72,003元，為有理由，應予准許。
5.原告於被告公司終止勞動契約10年後，始提起本件訴訟主張被告公司資遣不合法，是否與民法第148條所定誠信原則有違？按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條定有明文。則債權人行使權利，非但須受法律之限制，尚應依誠實及信用之方法，而不得專以損害他人之利益為目的，若權利之行使，實為不法行為，其所得之利益與侵害之利益不成正比，自為法所不許。是以，民法對權利之行使各有消滅時效和除斥期間之規定，係立法者權衡既得權保障和法秩序安定性之後，就個別權利種類而對權利人行使時間所設立之界限。本件被告抗辯稱原告於遭其資遣後9年始提起本件訴訟，無非以他人訴訟之結果欲取利益，悖於法律安定性之要求，有違民法第148條規定之誠信原則云云。然查，勞動基準法或其他相關法律並未就勞工於遭僱主違法解雇、資遣後，欲請求確認勞動關係存在及請求工資或資遣費部分，未有規定請求之除斥期間；再者，本件原告亦未曾有放棄行使其權利之明示，而致被告公司確信其將來不行使該權利，而違反被告公司之信賴；且原告經時未提出請求、救濟之原因有諸多可能性，或許原告不知有此權利，或另待他案訴訟結果方提起本訴，或另有舉證難易度之考量，此皆原告作為訴訟主體之體現，則原告在處分權主義之許可範圍內行使其權利，自非可謂提起訴訟有違行使權利應依誠實信用原則之規範意旨。又確認之訴以現在及未來法律關係為確認對象，需因法律關係之存否不明確，而有即受確認判決之法律上利益，若該不安之狀態無法賴以訴訟除去，法院本得在個案中判斷是否欠缺權利保護必要而以判決加以駁回。換言之，若認原告提起訴訟具有確認利益，則該法律上不安之狀態業已持續對原告造成侵害，是原告以訴訟之合法手段排除其危險之地位，當無違反誠實信用原則、權利濫用之禁止，而認有其係以損害他人為目的。況本件原告雖於10年後提起確認訴訟，其起訴主張請求之薪資給付期間，仍應受民法第126條之短期時效即5年期間之限制，故非可謂法律對兩造間權利的保護和衡平，未設有權利行使的合法期間。是被告上開辯稱原告之請求與誠信原則有違云云，洵無足採。
六、原告先位聲明主張被告公司所為資遣不合法，請求給付薪資部分，既屬有據，則其備位聲明部分，自無庸再加審究，附此敘明。
七、綜上所述，原告本於勞動契約關係請求：⑴確認兩造間之僱傭關係在；⑵被告應給付原告4,284,680元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年9月14日）起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息；⑶自100年8月1日起至原告復職之前1日止，按月於次月15日給付原告72,003元，及各自清償日之翌日（即次月16日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；為有理由，應予准許。
八、本判決主文第3項部分，因所命被告每月屆期給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；被告就此部分亦陳明願預供擔保聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一加以論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年2月6日
勞工法庭法官高明德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月6日
書記官陳秀鳳附表一：原告所主張於資遣前6個月之平均工資（見本院卷第
192頁）：┌──┬────┬──┬─────┬─────────┬─────┐│編號│期間│天數│本薪│飛行津貼及日支費│小計│││（民國）││（新台幣）│（新台幣）│（新台幣）│├──┼────┼──┼─────┼─────────┼─────┤│1.│90年10月│22│25,194元│4,565元＋4,145元│33,904元│├──┼────┼──┼─────┼─────────┼─────┤│2.│90年9月│30│35,500元│16,609元＋10,385元│62,494元│├──┼────┼──┼─────┼─────────┼─────┤│3.│90年8月│31│35,500元│25,396元＋17,900元│78,796元│├──┼────┼──┼─────┼─────────┼─────┤│4.│90年7月│31│35,500元│26,390元＋15,782元│77,672元│├──┼────┼──┼─────┼─────────┼─────┤│5.│90年6月│30│35,500元│23,953元＋18,495元│77,948元│├──┼────┼──┼─────┼─────────┼─────┤│6.│90年5月│31│35,500元│23,664元＋15,210元│74,374元│├──┼────┼──┼─────┼─────────┼─────┤│7.│90年4月│10│11,833元│8,744元＋6,252元│26,829元│├──┴────┼──┼─────┼─────────┼─────┤│合計│185│214,527元│217,169元│432,017元│││││││││││││├───────┴──┼─────┴─────────┴─────┤│月平均工資│72,003元│││││││└──────────┴─────────────────────┘附表二：原告主張之資遣費及預告工資差額計算表（見本院卷第
193頁，以下均為新臺幣）┌────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│受僱期間│工作年資│月平均工資│原告得請求│原告得請求│原告得請求左│被告已發給│原告得請求││（民國）│Ａ│Ｂ│之資遣費│之預告工資│列之資遣費及│之資遣費及│之差額│││││Ａ×Ｂ││預告工資總額│預告工資││├────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│82年6月│8年4月│72,003元│599,785元│71,017元（│││││21日起至││││計算式：72│││││90年10月││││,003元×12│670,802元│514,987元│155,815元││22日止││││月÷365日│││││││││×30日≒71│││││││││,017元）│││││││││││││└────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┘