裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第272號民事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第272號原告乙○○
丙○○訴訟代理人 王燕玲 律師被告信固事業開發有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬伍仟伍佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，此民事訴訟法第
254條定有明文。本件原債權人荷商柯企第三資產管理股份有限公司台灣分公司於訴訟中即民國98年5月18日將對訴外人 顏州音 、原告乙○○及丙○○之債權全部讓與被告信固事業開發有限公司，有被告提出之債權讓與證明書、存證信函各1紙附卷可查（見本卷第78、79頁），而被告亦聲請承當訴訟，有民事聲請承當訴訟狀（見本院卷第76頁）在卷可稽，而原告及荷商柯企第三資產管理股份有限公司台灣分公司亦同意被告承當訴訟，故依法應由被告信固事業開發有限公司承當訴訟，此合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）被告以訴外人顏州音未清償對台灣中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱為台灣中小企銀）借款乙情， 於鈞院 聲請拍賣抵押物獲准後，現於鈞院強制執行中（98年度司執字第58428號），惟原告與訴外人顏州音所共有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、同段375地號土地（以下簡稱為系爭土地）所設定之抵押權，所擔保者係為訴外人顏州音於
73年、74年間向訴外人台灣中小企銀之200萬元、250萬元借款債權，然該借款已經全數清償完畢，則被告自不得再行主張抵押權而拍賣系爭土地。
（二）被告固稱訴外人顏州音復分別於84年3月30日、87年3月21日邀同原告2人為連帶保證人向台灣中小企銀借款340萬元、200萬元，且未依約繳納本息云云，惟原告2人並不知悉訴外人顏州音有向被告借款340萬元乙節，該相關文件有關原告2人之簽名蓋章，均遭人偽造，是原告對該筆340萬元債務，並無保證責任存在。又另一筆200萬元借款部分，原告固不否認曾擔任連帶保證人，然被告同意訴外人顏州音延期清償時，並未通知原告續予保證，則原告2人依民法第755條之規定，自不負保證責任；故無論340萬元或200萬元借款，均非屬前揭抵押權所擔保之範圍。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、84年3月30日借款340萬元部分：⑴按原告2人於72年1月15日出具予訴外人台灣中小企業銀行
之約定書第4條，係約定各種票據、借據及其他一切證書等之印鑑，被告以肉眼認為與原告2人留存之印鑑相符而成立交易時，即時因印章被盜用、偽造、變造或其他任何情形而發生之損失，願負一切責任云云，僅生原告2人之印章如有被盜用、偽造、變造或其他情形致被告發生損失時，被告得否向原告請求賠償之問題，並非約定於印章被盜用時，原告2人仍應負借款人或保證人之責。
⑵況該約定書為附合契約，與被告往來之借款人或保證人簽
訂時亦難以就其條款與被告協商，而被告為其作業之簡略或方便，於未對保證人為對保手續之情形下，在保用、偽造、變造時，猶謂其應負保證人責任，對保證人有重大不利益，對於保證人即原告該項約定有違公序良俗，依民法第72條、第247條之1應屬無效。
⑶被告抗辯原告2人於72年1月15日之約定書蓋用印文與84年
3月30日之借據印文相符，故應負責表見代理云云。惟72年1月15日蓋用約定書、73年及74年間設定抵押權後，至
84年3月30日訴外人顏州音向台灣中小企業銀行再行借款時，已相距有10年之久，此期間原告2人從未有任何行為足使台灣中小企業銀行認為原告2人於本人未到場對保之情形下，有同意訴外人顏州音逕蓋用原告2人之印章而擔任其借款之連帶保證人，援依最高法院60年台上字第2130號民事判例，原告2人應無保證責任存在。
２、87年3月21日借款200萬元部分：民法物權編有關於抵押權之規定，雖無準用民法第755條之規定，然究其本質，亦不失為保證之一種，人的保證，既可因未經保證人同意延期清償而免除保證人之責任，則物的保證，依法理當無不可類推適用，故抵押契約與保證契約性質相似時，應可類推適用保證有關民法第755條之規定。
（四）綜上所述，原告對於訴外人顏州音對於被告之債務既無保證之責，被告自不得持該拍賣抵押物裁定對於原告之財產為強制執行。為此，提起本件訴訟，請求（1）確認被告就原告二人所有如附表1所示土地，設定如附表2所示之抵押權不存在。（2）被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。（3）鈞院98年度司執字第58428號拍賣抵押物強制執行事件，就原告乙○○、丙○○所有如附表1所示土地所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則抗辯：
（一）原告主張訴外人顏州音已清償73至74年間之債務，被告即不得再主張抵押權而拍賣系爭土地，此為被告所否認。
１、按未定有期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第754條規定終止前，於約定範圍內所生之債務均為該保證契約效力所及，故已發生之債務縱因清償或其他事由而消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生之債務，於不逾最高限額範圍內，保證人仍應負保證責任，是以債權人就定有期間之主債務，未經保證人同意，即允許主債務人延期清償時，因經延期後之主債務，在約定之最高限額內仍為該保證契約效力所及，保證人自不得依民法第755條統定免負保證責任」，此91年台上字第1912號裁判著有明文。
２、又兩造2次所簽訂之抵押權設定契約書「其他特約事項」第1條，與債權人中小企銀約定：「擔保物提供人即立約人顏州音、乙○○、丙○○為擔保對抵押權人（即債權人台灣中小企業銀行，包括總分支機構，以下同）在抵押權設立約定書將定之本金最高限額以內，過去、現在（包括原台灣省合會儲蓄股份有限公司）及將來所附之合會金、借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行時發生之全部損害賠償之清償，提供前列擔保物設定第1順位、第2順位抵押權與抵押權人。」，而第1順位抵押存續期間係自73年1月23日至103年1月23日，第2順位抵押存續期間係自74年11月25日至104年11月25日，是被告與訴外人顏州音間340萬元及200萬元借款金額，均在最高限額抵押權存續期間內，應仍為該抵押權效力所及，是原告主張主債務人已清償73至74年間之債務，被告不得再行主張抵押權拍賣抵押物等語，顯非可採。
（二）原告復主張不知悉該340萬元借款之存在，相關文件均係偽造云云，為被告所否認。
１、依原告乙○○及丙○○所出具給訴外人台灣中小企業銀行72年1月15日約定書第四條：『各種票據，借據及其他一切證書等之印鑑貴行以肉眼認為與立約人留存之印鑑相符而成立交易時，即使因印章被盜用、偽造、變造、及其他任何情形而發生之損失，立約人願負一切責任』，足證，原告二人與訴外人台灣中小企業銀行間係約定依印鑑相符即可作為『借據及其他一切證書』交易之憑據，本件原告所簽立之72年1月15日約定書，留存之印鑑在約定書之背面，而原告乙○○之印章印文與約定書相符，原告丙○○84年3月30日之借據印鑑文相符，87年3月21日之借據則是原告丙○○親簽，依前揭72年1月15日約定書第四條：『各種票據，借據及其他一切證書等之印鑑貴行以肉眼認為與立約人留存之印鑑相符而成立交易時，即使因印章被盜用、偽造、變造、及其他任何情形而發生之損失，立約人願負一切責任』約定，原告二人自應負責。且退步言之，印鑑章何其重要，原告二人交給他人使用，並用於銀行借據文件上，縱無代理權，亦應有表見代理規定之適用，從而，原告主張不負清償之責，顯無可採。
２、依法務部調查局99年3月10日回函，鑑定結果二：『本鑑定書送鑑資料及分類欄第（四）項內各資料上「乙○○」、「丙○○」之簽名，經檢視與（二）、（三）項之乙、丙類簽名筆跡略有出入，是否為乙○○、丙○○二人所親簽，尚有疑義』等語，按送鑑資料及分類欄第（四）項包括原告之郵局立帳申請書，此部分亦無法鑑定是否原告之筆跡，足證，原告二人有委託他人代為開戶或辦理銀行金融業務之習慣，原告自應對已開戶或本事件中印鑑章正確之借款資料負法律上之責任，而非事後一概否認。
（三）嗣原告主張該200萬元借款，被告同意延期清償未通知原告2人，原告2人依民法第755條即不負保證責任等語，亦為被告所否認。蓋民法第755條之定期債務保證責任之免除，乃專為人之保證而設，物之保證如抵押權並不包括在內，故原告不得主張其保證責任消滅，訴請塗銷抵押權登記，此有最高法院75年度第24次民事庭會議決議可資參照。
（四）為此聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人顏州音於73年、74年間向訴外人台灣中小企銀借款200萬元、250萬元，並由原告乙○○、丙○○及訴外人顏州音所共有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為牛稠子段66-10地號）、同段375地號土地（重測前為牛稠子段66-3地號）（以下簡稱系爭土地）設定本金最高限額抵押權（即如附表2之最高限額抵押權），存續期間分別自73年1月23日至103年1月23日及自74年11月25日至104年11月25日。
（二）上開訴外人顏州音於73年、74年間向訴外人台灣中小企銀之200萬元、250萬元借款債權已全數清償完畢。
（三）訴外人台灣中小企業銀行於94年8月31日將其對訴外人顏州音、原告乙○○及丙○○之債權讓與給訴外人荷商柯企第三資產管理股份有限公司台灣分公司，而訴外人荷商柯企第三資產管理股份有限公司台灣分公司復於98年6月5日又將上開債權讓與給被告。
（四）被告以訴外人顏州音復分別於84年3月30日、87年3月21日向其借用340萬元、200萬元未依約繳納本息乙情，至今尚積欠1,668,291元及200萬元為由，於本院聲請拍賣抵押物獲准後，現於本院強制執行中（即本院98年度司執字第58428號）。
四、得心證之理由：
（一）原告起訴主張所設定之最高限額抵押權擔保之債權即訴外人顏州音於73年、74年間向訴外人台灣中小企銀借款200萬元、250萬元業已清償完畢；原告不知悉訴外人顏州音復於84年3月30日，以原告2人為連帶保證人名義向台灣中小企銀借用之340萬元（餘款為1,668,291元），該次借款關於原告2人連帶保證之簽名係遭偽造，被告不應聲請拍賣該擔保抵押物，為被告所否認。經查：
１、按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」、次按「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」，此有有最高法院77年台上字第943號裁判、66年台上字第1097號裁判可資參照。
２、本件原告主張訴外人顏州音於73年、74年間向訴外人台灣中小企銀借款200萬元、250萬元，並由原告乙○○、丙○○及訴外人顏州音所共有之系爭土地設定本金最高限額抵押權，存續期間分別自73年1月23日至103年1月23日及自
74年11月25日至104年11月25日，業據原告提出與其所述相符之系爭土地登記謄本（本院卷第15至20頁）、他項權利證明書（本院96年度執字第68614號卷第532至533頁）、抵押權設定契約書（本院96年度執字卷第68614號卷第534至543頁）等件為證，並為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。
３、依上開系爭抵押權設定契約書「其他約定事項」第1條約定：「擔保物提供人即立約人顏州音、乙○○、丙○○為擔保對抵押權人(即債權人台灣中小企業銀行，包括總分支機構，以下同)在抵押權設立約定書將定之本金最高限額以內，過去、現在(包括原台灣省合會儲蓄股份有限公司)及將來所附之合會金、借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務(包括過去所負現在尚未清償者)以及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行時發生之全部損害賠償之清償，提供前列擔保物設定第1順位、第2順位抵押權與抵押權人。」等語，有其他特約事項書2紙在卷可稽（見本院卷第39至40頁、本院96年度執字卷第537頁、第548頁)，而上開抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄，已記載「如附件其他約定事項所載」，足見上述約款確為兩造就系爭土地最高限額抵押權所擔保之債權範圍所作約定。即該擔保物即系爭土地係為擔保顏州音、乙○○、丙○○向台灣中小企銀在抵押權存績期間之任何借款，無論是顏州音、乙○○、丙○○共同向台灣中小企銀借款其抑或顏州音單獨向台灣中小企銀借款，只要在最高限額度範圍以及存續期間內，均屬於該擔保物之擔保範圍。
４、本件訴外人顏州音於84年3月30日向台灣中小企銀借款3,400,000元，惟自88年5月31日至今，分別積欠本金1,668,2
91元仍未清償等情，有抵賣抵押物裁定影本1紙為證（見本院卷第8至10頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
依上開所述，訴外人顏州音所積欠之債務既係在系爭最高限額抵押權額度（即為200萬元、250萬元）以及存續期間內（第一順位最高限額抵押權自73年1月23日至103年1月23日、第二順位最高限額抵押權自74年11月25日至104年11月25日），本於消費借貸之法律關係而發生，依據兩造於系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1條之約定，訴外人顏州音上開借款係屬原告乙○○、丙○○所提供系爭土地作為擔保之最高限額抵押權擔保範圍內之債權，要無疑義。至於原告乙○○、丙○○被偽造擔任連帶保證人，此為人保之部分，與原告提供系爭土地作為物上擔保最高限額抵押權無涉，故原告2人主張其等於84年3月30日所為連帶保證人之簽名遭偽造，因此請求確認被告對原告乙○○、丙○○如附表1所示土地所設定如附表2之抵押權不存在，以及被告應塗銷附表2之抵押權設定登記等語，顯無理由，應駁回之。
（二）又原告主張訴外人顏州音於87年3月21日借用之200萬元，固不否認曾擔任連帶保證人，然被告同意訴外人顏州音延期清償時，並未通知原告續予保證，則原告2人主張民法第755條之抗辯，是被告不應聲請強制執行，為被告所否認。經查：
１、按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755條亦有明文。而該條之定期債務保證責任之免除，乃專為人之保證而設，物之保證如抵押權並不包括在內，此有最高法院75年度第24次民事庭會議決議可資參照，是有關保證人對於債權人同意主債務人延期清償不負保證責任之規定，僅適用人之保證，對於物之保證則無適用餘地。
２、原告固主張其雖係於87年3月21日擔任顏州音向被告借款200萬元之連帶保證人，惟因被告未經原告同意允許顏州音延期清償，依民法第755條規定，其不應負保證之責等語。然依上開說明，民法第755條之規定，僅限適用於人之保證，不及於物之保證。況該借款亦在系爭最高限額抵押權額度以及存續期間，該借款應屬於系爭土地最高限額抵押權擔保之範圍，是被告以聲請拍賣抵押物方式，取得執行名義後，聲請拍賣系爭土地，於法有據，從而，原告此部分主張並不足採，應駁回之。
五、綜上所述，本件原告2人所提供系爭土地所設定之抵押權為本金最高限額抵押，所擔保之債權範圍為訴外人顏州音對被告於設定抵押權存續期間內一切過去、現在、將來所負在本金200萬元、250萬元範圍內之借款、票據及保證債務，原告主張僅擔保訴外人顏州音對被告於73、74年間之借款云云，委無足採。而訴外人顏州音至今尚積欠被告借款本金共3,668,291元及利息、違約金未償還，系爭土地抵押權所擔保之債權並未完全清償，從而，原告請求確認如附表1之系爭土地如附表2所示之抵押權不存在、並塗銷前項抵押權登記以及撤銷本院98年度司執字第58428號強制執行程序，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為45,550元，此外，本件無其他訴訟費用支出，應徵收第一審裁判費45,550元，應由敗訴之原告負擔。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國99年4月23日
民事第二庭法官田玉芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國99年4月23日
書記官劉紀君