裁判字號：福建高等法院金門分院90年上易字第1號民事判決
裁判日期：民國93年01月09日
裁判案由：因給付承攬工程款
福建高等法院金門分院民事判決九十年度上易字第一號
上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人柏興營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 沈炎平 律師右當事人間因給付承攬工程款事件，上訴人對於中華民國九十年一月五日福建金門地方法院八十九年度訴字第一號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關係命上訴人給付被上訴人逾新台幣壹拾貳萬貳仟貳佰貳拾伍元，及自民國八十九年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百
五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）八十二萬七千六百四十二元，及自民國八十七年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於九十一年七月二十三日聲明減縮利息部分，僅請求自八十九年一月二十七日起算之遲延利息（見本院卷第一二六頁）。核被上訴人減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，揆諸前開說明，應予准許。而被上訴人減縮請求自八十七年十一月十五日至九十一年七月二十二日止之利息部分，視同被上訴人撤回起訴，該減縮利息之部分訴訟即已消滅，本院自毋庸再就該部分為審判，併此指明。
㈡按所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言。此項權
能之有無，悉依當事人與特定訴訟標的之關係定之，若當事人對於其所主張為訴訟標的之法律關係，依實體法規定有處分之權能，即足當之。至於在實體法上有無此項權利，此要係訴有無理由，核非屬當事人適格與否之問題。本件被上訴人依讓與債權及承攬契約之法律關係，請求上訴人給付承攬報酬，則被上訴人自屬有訴訟之權能，其當事人並無不適格。是上訴人辯稱被上訴人並未合法受讓債權，當事人不適格云云，尚有誤會，洵不可取。
二、被上訴人主張：上訴人於八十六年六月間與訴外人聯盛營造廠即 蔡世祥 就坐落金門縣金寧鄉下埔下村地號寧湖一劃第一四三號土地上即金門縣○○鄉○○村○○路○段○○○號興建房屋（下稱系爭建物）工程（下稱系爭工程）成立承攬契約（下稱系爭契約），系爭建物依約於八十七年十一月十五日完工並交付上訴人使用多時，惟上訴人尚積欠系爭工程尾款八十二萬七千六百四十二元，嗣蔡世祥將系爭契約之債權讓與被上訴人，並踐行通知債務人程序，爰依債權讓與及承攬契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程尾款及法定遲延利息等語（被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人八十二萬七千六百四十二元，及自八十七年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：上訴人應給付被上訴人八十二萬七千六百四十二元，及自八十七年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並宣告准供擔保後得假執行。上訴人聲明不服提起上訴。）。併為答辯聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：上訴人否認被上訴人有合法債權受轉，故被上訴人之請求權基礎不存在。縱被上訴人有請求權，其得請求之系爭工程尾款亦僅餘三十八萬九千元，故其餘請求為無理由。況且，被上訴人迄今仍未通知交屋，雖上訴人已出租予他人使用中，但不得以此推論完成交屋之手續，被上訴人自應負遲延責任。又系爭建物業經鑑定認定施工確有多項瑕疵，就該瑕疵部分，上訴人自得請求減少價金，並自未給付之工程尾款扣抵；又被上訴人應給付因遲延交屋之違約金、依消費者保護法規定之三倍懲罰金、返還上訴人給付之磁磚材料費用、已給付之稅款、應扣除已交付之水電工程款及應賠償建築師設計費用，就上開款項均主張與系爭工程款債務抵銷，經抵銷後，被上訴人之請求即無理由等語，資為抗辯。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張：上訴人於八十六年六月間與訴外人聯盛營造廠蔡世祥就坐落金門縣金寧鄉下埔下村地號寧湖一劃第一四三號土地上，興建系爭建物並簽署系爭契約，而系爭契約蔡世祥部分係由被上訴人公司負責人甲○○代理簽訂之事實，業據被上訴人提出系爭契約書為證（見原審卷第一０至一七頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、兩造經本院協議簡化爭點整理結果，兩造不爭執之事實：㈠系爭契約書之真正。
㈡上訴人已給付系爭工程款二百九十萬元。
㈢對金門縣地政局所測登記系爭建物之面積。
㈣聯盛營造廠是獨資商號，負責人是蔡世祥。
㈤甲○○是代理聯盛營造廠與上訴人簽訂系爭契約。上訴人承認甲○○具有代理權。
㈥金門縣地政局九十年九月四日（九十）地測字第904144號函附建物測量成果圖之真正。
㈦使用執照上所登載之竣工日期為八十七年十一月十五日。
㈧被上訴人於八十七年十二月十日收到上訴人給付之第九期工程款三十萬元。
㈨系爭房屋上訴人於八十九年六月一日出租他人占有使用。
㈩金門縣○○鄉○○村○○路○段一一五、一一七、一二一、一二五、一二三、
一一三、一一一號建物之稅賦，均由定作人負擔。對上訴人提出之水電工程收據之真正。
六、被上訴人主張：系爭工程，上訴人尚積欠工程款尾八十二萬七千六百四十二元未給付，且系爭契約之權利蔡世祥已讓與被上訴人等語。上訴人辯稱：被上訴人並未合法受讓債權，且系爭工程有瑕疵、遲延及消費者保護法之適用，就系爭契約得請求減少價金、賠償及懲罰金三倍等予以抵銷等語。上訴人辯稱：被上訴人並未合法受讓債權，且系爭工程有瑕疵、遲延、消費者保護法之適用，就系爭契約得請求減少價金、違約金、三倍懲罰金及被上訴人應返還上訴人已給付之磁磚材料費用、已給付之稅款、應扣除已交付之水電工程款、應賠償建築師設計費用，就上開款項均主張抵銷系爭工程款債務等語。是本件兩造之爭執，經協議簡化爭點整理結果，兩造爭點厥在：㈠蔡世祥即聯盛營造廠之債權是否合法讓與被上訴人？㈡系爭建物之建築面積及系爭契約之報酬費用應為多少？㈢系爭建物是否有瑕疵？得減少報酬？㈣被上訴人有無遲延交屋？㈤稅賦款應否扣抵？㈥水電工程款應否扣抵？㈦磁磚工程材料應否扣款？㈧建築師之設計費用十萬元應否由被上訴人負擔予以扣抵？㈨系爭契約有無消費者保護法之適用？㈩遲延利息之利率？茲本院分論如下：
㈠蔡世祥即聯盛營造廠之債權是否合法讓與被上訴人部分？
被上訴人主張：蔡世祥業經將系爭契約之債權讓與被上訴人，且已通知上訴人等語。上訴人辯稱：蔡世祥並未有讓與債權予被上訴人，被上訴人不得向上訴人請求工程款等語。經查：
⑴依證人即金門縣○○鄉○○村○○路○段○○○號所有權人 林明薇 之夫 莊振嚴
證稱：係買土地，請包商蓋房子，九戶都是同樣廠蓋、同樣進度，同樣工人，付工程款予聯盛營造廠之代表人（按應係代理人）甲○○，不認識蔡世祥，業務都是甲○○出面協商，工程款由甲○○到工地收取，聯盛營造廠是住戶推薦，由九戶投票決定，九戶有五戶支持聯盛營造廠，建物工程目前已解決等語（見本院卷第一二七至一二九頁）。上訴人則自認聯盛營造廠是上訴人之訴訟代理人丙○○之弟提供，自始自終均不認識蔡世祥等語（見本院卷第一二九頁）。證人蔡世祥證稱：其為聯盛營造廠負責人，且為個人獨資；對建築系爭建物之事均不瞭解，並未參與及出資，亦無分配利潤，系爭契約均由甲○○出面與業主簽署接洽，系爭工程所有事情均由甲○○負責處理，印章放置甲○○處由甲○○處理，一開始係合夥，後來退出合夥等情（見本院卷第二七九至二八四頁）。證人甲○○證稱：一開始事情均由其一人在處理，蔡世祥並未參與及未出資，亦無分配利潤，施工期間所有事情均其一人決定；一開始與蔡世祥合夥，因其沒有牌照，要有牌照才能包工程，後來蔡世祥退出合夥等語（見本院卷第二八四至二八八頁）；而兩造就聯盛營造廠係蔡世祥獨資之商號，均不爭執（見本院卷第三五一頁）。準此互核以觀，顯見當初係由丙○○之弟因信賴而推薦甲○○，經九戶業主投票多數人同意交由甲○○營建，但甲○○因無營造商資格，不可承攬建築，因而經得蔡世祥同意以蔡世祥獨資之聯盛營造廠名義，由甲○○代理聯盛營造廠與上訴人等九戶各別同時簽約建築。因之，蔡世祥即將印章交付甲○○，且就系爭契約授權委由甲○○全權負責處理，及上訴人係與甲○○接洽，且自始自終上訴人均不認識蔡世祥，要堪認定。
⑵系爭工程雖甲○○與蔡世祥原有合夥之關係，但此合夥為甲○○與蔡世祥內部
之關係，就聯盛營造廠為蔡世祥獨資之商號，兩造均未爭執，已如前述，則聯盛營造廠既非蔡世祥與甲○○合夥之商號，且系爭契約復係以蔡世祥即聯盛營造廠與上訴人簽署，並非以蔡世祥與甲○○之合夥事業名義與上訴人簽署系爭契約，是系爭契約係存在於蔡世祥即聯盛營造廠與上訴人之間至明。因之，兩造間之債權債務關係，核與甲○○個人無涉。上訴人辯稱系爭契約就聯盛營造廠對上訴人之債權，為甲○○與蔡世祥共有之財產云云，尚不可取。從而，蔡世祥即聯盛營造廠將對上訴人之債權讓與被上訴人，自屬合法。縱令上訴人辯稱系爭契約就聯盛營造廠對上訴人之債權，為甲○○與蔡世祥共有之財產屬實，惟甲○○雖為被上訴人公司之法定代理人，但甲○○個人與被上訴人公司究屬不同人格主體，不因甲○○身為被上訴人公司之法定代理人，即認被上訴人與甲○○之財產同歸屬一人即甲○○所有；又蔡世祥即將印章交付甲○○全權委由甲○○處理系爭契約之一切事務；且系爭工程全由甲○○出資，且蔡世祥全權委由甲○○處理，則甲○○自有權代理蔡世祥即聯盛營造廠將對上訴人之債權讓與被上訴人，不論係由蔡世祥親自讓與債權予被上訴人，或係由甲○○以代理蔡世祥即聯盛營造廠之身份而為讓與被上訴人，均發生讓與債權之效力；雖蔡世祥前於本院證稱：系爭契約之承攬報酬債權，沒有轉讓等語（見本院卷第六一頁），嗣再於九十年間始簽署切結書（見本院卷第八八頁），亦不影響蔡世祥先前全權授予甲○○代理處理系爭契約之一切事務之效力。是聯盛營造廠對上訴人之承攬報酬債權讓與被上訴人公司，自屬合法有效。
⑶按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但
法律另有規定者，不在此限。」民法第二百九十五條第一項定有明文。查被上訴人主張於八十八年十二月十四日號台中五十支郵局存證信函第一四六七號通知上訴人債權讓與，此有被上訴人提出該存證信函可稽（見原審卷第一八、一九頁），且上訴人自認於同年十二月十七日收悉該存證信函（見原審卷第二八頁）。因之，被上訴人受讓債權既已通知上訴人，揆諸上開法文規定，對上訴人自發生效力。是被上訴人主張受讓蔡世祥即聯盛營造廠對上訴人系爭契約之工程款債權，要堪採信。
㈡系爭建物之建築面積及系爭契約之報酬費用部分？
上訴人辯稱：依福建省金門縣地政事務所八十八年六月九日金登建字第○○○三六五號建物所有權狀，上訴人之系爭房屋總面積為二三四、○二平方公尺（含一、二、三層、屋項突出物）縱加該所九十年九月四日地測字第九○四一四四號函測量增建部分二、四二平方公尺，二者合計面積應為二三六、四四平方公尺。一至三層及屋頂突出物共二三四、○二平方公尺（不包含附屬建物二七、一二平方公尺），每平方公尺一萬三千元，共計三百零四萬二千二百六十元；上訴人已給付二百九十萬元，應餘十四萬二千二百六十元，是被上訴人請求八十二萬七千六百四十二元，實無理由等語。被上訴人主張：系爭房屋確實施工之面積為二六六、九二九平方公尺，而金門縣地政局丈量之面積二三四、○二平方公尺，係在二次施工前所丈量，且係以牆心計算所得之面積，因此與實際施作有差距等語。經查：
⑴依上訴人與訴外人蔡世祥即聯盛營造廠所簽訂之系爭契約書第二條：「全棟主
體結構以建築設計圖（一至三樓）施工，整體配置之結構，外觀、浴廁管道或室內隔間及法令有限制規定者，甲方（即上訴人）不得要求任何變更。如需變更設計，需請建築師依法辦理變更設計獲主管機關同意後，始可為之。所增加減少工程費用由甲乙互相增減。」、第三條：「本工程每戶施工依實作實算，粗估約二百五十三平方公尺，外牆採RC結構（含水電工程），內牆隔間以（實心磚）每平方公尺一三、○○○元計價，總價約三百二十八萬九千元。外牆採實心磚結構（含水電工程）、內牆隔間（實心磚）每平方公尺一二、○○○元計價，總價約三百零三萬元整（有開設地下室，每平方公尺一四、○○○元計價，不在本合約範圍）」之約定（見原審卷第十至十一頁），及系爭契約書內經被上訴人負責人甲○○簽收之付款明細表所載可知，原約定之承攬範圍僅一至三樓及屋項突出物，而不包括地下層之施作。若有地下層則另以每平方公尺一萬四千元計價，依金門縣地政事務所之建物測量成果記載（見原審卷第五九頁）及本院委請福建省建築師公會之鑑定報告（見外放證物）可知，系爭建物之結構（即主要建材）為鋼筋混凝土造，是依系爭契約約定系爭建物造價自應以每平方公尺一萬三千元計算。
⑵系爭建物之附屬建物部分即陽台及平台面積各為一九點六二平方公尺及七點五
平方公尺，共計二七點一二平方公尺，此有系爭建物測量成果圖及所有權狀可稽（見原審卷第五九、八三頁），因之，附屬建物之造價，亦應依據主結構為RC構造之每平方公尺一萬三千元計算。
⑷依吾國一般社會上建物買賣或承攬，以面積坪數或平方公尺為計價基準，除有
特別之約定外，自係依具有公信力之地政機關建築物登記之面積為計價圭臬，此為吾人一般社會經驗法則。本件兩造系爭契約第三條載明：「本工程每戶施工依實作實算，粗估約二百五十三平方公尺，外牆採RC結構（含水電工程），內牆隔間以（實心磚）每平方公尺一三、○○○元計價，總價約三百二十八萬九千元。外牆採實心磚結構（含水電工程）、內牆隔間（實心磚）每平方公尺
一二、○○○元計價，總價約三百零三萬元整（有開設地下室，每平方公尺一
四、○○○元計價，不在本合約範圍）」（見原審卷第十至十一頁），顯未有特別有約定，自應依地政機關所登記之面積為計價標準，而二次施工部分，係非原建造執照所核准施工之範圍，自不在地政機關登記之內，但仍可囑託地政機關測量所得之面積，作為計價基準。依卷附系爭建物所有權狀之登記面積所示（見原審卷第八三頁），一至三層、屋頂突出物及附屬建物，面積合計為二六一點一四平方公尺（即84.9＋85.07＋58.17＋5.88＋19.62＋7.5=261.14），計算工程款應為三百三十九萬四千八百二十元（即261.14×13000=0000000）。就兩造約定另為二次施工所增建之面積，經本院囑託福建省金門縣地政局測量結果，面積共計為二點四二平方公尺（0.92+0.94+0.56=2.42），此有該局九十年九月四日地測字第九○四一四四號函附土地複丈成果圖可考（見本院卷第八一至八二頁），就此增建部分工程款應為三萬一千四百六十元（2.42×13000=31460），是合計系爭建物之工程款總價應為三百四十二萬六千二百八十元（即0000000＋31460=0000000），而上訴人已給付被上訴人工程款二百九十萬元，是尚有五十二萬六千二百八十元迄未清償。
⑸基上，被上訴人主張：系爭工程尾款尚有五十二萬六千二百八十元未清償等語，為有理由，逾此部分，尚乏依據，要不可取。
㈢有關承攬工程瑕疵部分：
上訴人辯稱：上訴人於被上訴人八十八年九月二十七日起訴前，即以存證信函催告訴外人蔡世祥為瑕疵修補，蔡世祥置之不理，嗣經雙方同意，經原審函請福建省建築師公會派員鑑定，經鑑定結果：有三十一項瑕疵及所列減少之價值。經公會依鑑定手冊修復估算，其總折減費用共需二十八萬一千二百一十元之價值，此均係被上訴人為減少成本而故意偷工減料，致上訴人受有上述損失。故請求自尾款中扣減上開折減費用及依福建省建築師公會九十一年十月七日福建字第○一四八號函說明、消費保護法第五十一條所規定之懲罰性賠償金等語。被上訴人主張：鑑定報告書所列之瑕疵，應負舉證責任，證明係施工造成的。鑑定結果有諸多違誤、漏未審酌之處，被上訴人爭執其正確性。兩造間非消費關係，故無消費者保護法之適用，其請求損害賠償部分，為無理由等語。經查：
⑴系爭工程之施工確有瑕疵：
依系爭契約第四條約定：「建築材料由乙方（即被上訴人）負責進貨並施工（包工包料），建築材料以下列為準：⑴鋁門窗以中華、力霸兩種產品為標準⑵磁磚以冠軍、羅馬、大欣等三種品牌為主，外牆磚依圖施工（大理石或花崗石），廚房、浴室壁、地磚以20×20cm止滑磚，客、餐廳、房間地磚以40×40cm磁磚或石英磚，陽台20×20cm止滑磚，樓梯板20×20cm止滑磚。⑶建築材料甲方如有需依原定範圍變更，直接與乙方協調，價錢互補商定之。⑷樓梯扶手以櫸木質鋪設一至三樓，有地下室者，致地下室。⑸每戶以四套衛浴設備為估價標準（每戶增減另議）採和成牌電光牌。⑹水電管線、開關、配電箱（黏貼電路配線圖於箱內）以正字標記之廠牌為主，地下，牆間線路不可有接頭，每間房間預留電話線插座、天線、第四台插座。⑺內牆以長城牌（先補土），水泥漆粉光二遍粉刷。⑻門框一律以鋁框，大門板以塑鋼材質雙層子母門為標準（房間以木質實心），浴室以全鋁門（數量以設計圖為準）。⑼踢腳板以磁磚材質（高度40cm）以上所有設備均以指定品牌中之中等以上材質估價。⑽一樓原八角窗部分按目前核准圖樣施工，使用鐵捲門費用由甲方負責。俟二次施工回復八角窗設計。」，惟依本院囑託福建省建築師公會鑑定結果：「本案經依法院指示到場勘查結果其不符合約規格及品質之約定處如下：①現況②地坪磁磚局部裂紋0.1㎜~0.15㎜③浴室門為塑鋼門（不符合約）④一樓門為空心門（不符合約）⑤一樓門為空心門（不符合約）⑥一樓地坪磁磚為 馬可貝里 磁磚牌（不符合約）⑦一樓地坪磁磚為馬可貝里磁磚牌（不符合約）⑧缺少鋁門窗一樘⑨地坪磁磚為馬可貝里磁磚牌（不符合約）。⑩冠軍牌牆壁磁磚改為馬可貝里牌⑪浴室門為塑鋼門（不符合約）⑫門為空心門（不符合約）⑬牆壁為空心磚（不符合約）⑭牆壁裂紋寬約0.1㎜長約0.9m×2及牆壁未細膩粉刷⑮牆壁局部裂紋寬約0.1㎜及牆壁未細膩粉刷⑯牆壁全面微裂紋⑰柱裂紋寬約0.1㎜長約0.5m及頂版局部微裂紋⑱地坪磁磚為冠軍磁磚牌⑲鋁門中間固定，開門位在兩旁⑳牆壁裂紋寬約0.15㎜長約2.6m及局部微裂㉑頂版水漬情形㉒牆為空心牆，門為空心門（不符合約）㉓二樓地坪磁磚為冠軍牌牆壁磁磚為馬可貝里牌㉔樓梯磁磚合約為冠軍牌及牆壁磁磚為馬可貝里牌㉕樓梯磁磚及牆壁磁磚為馬可貝里牌㉖樑受潮粉刷層剝落㉗地坪磁磚為馬可貝里牌（不符合約）㉘牆壁局部微裂紋及空心門㉙磁磚為冠軍牌牆壁磁磚為馬可貝里牌㉚牆壁磁磚為馬可貝里牌及空心門（不符合約）㉛屋頂瓦片缺七塊」（見鑑定報告書，證物外放），足見，確與系爭契約所約定之品質不符。是上訴人辯稱系爭工程之施工有瑕庛，為有理由。
⑵上訴人得請求減少價金：
①按「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，
拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第四百九十四條定有明文。
②查系爭房屋之施工確有瑕疵，已如前述，惟依前揭鑑定報告書可知，顯非重
大之瑕疵，且系爭承攬之工作為建築物，依法應不得解除契約，以維護承攬人之權益。上訴人就被上訴人施工瑕疵部分，曾於八十八年九月二十七日以金門郵局第二七九號存證信函為減價賠償之請求催告，雖非請求修補之通知，惟上訴人於該函內載明：「．．．經本人數十次口頭通知改正．．．」（見原審卷第四四頁）等語，被上訴人就此部分亦未爭執，足見，上訴人於請求上開減價之賠償前，已有通知被上訴人修繕而未修繕之事實。是上訴人就該瑕疵部分請求減少價金，於法有據，應堪採信。
⑶上訴人辯稱：依福建省建築師公會九十一年十月七日以（91）福建師字第○一
四八號函說明二：①建議拆除重建以符合約之規定。②加倍扣款。③經兩造協議以差價扣款處理（見本院卷第一九七頁）。本件已無法協議扣款，請求以鑑定折減費用二十八萬一千二百一十元之三倍扣款等語。被上訴人則主張：鑑定報告書所列之瑕疵，應負舉證責任，證明係施工造成的。鑑定結果有諸多違誤、漏未審酌之處，被上訴人爭執鑑定報告之正確性等語。經查：
①按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二
百七十七條定有明文。本件上訴人主張系爭房屋之施工，有未依契約約定之品質瑕疵，並以本院委請鑑定單位之鑑定報告為請求之依據，惟為被上訴人所否認，而爭執鑑定報告之正確性，是被上訴人自應提出具體之事證，以證明鑑定報告確有違誤、漏未審酌之處，然被上訴人均未舉證以實其說，是被上訴人所辯，殊不足採。
②本院囑託福建省建築師公會於九十一年一月二十四日就系爭建物新建工程是
否因品質、規格有不符合系爭契約而減少價值？所減少之價值為何？而為鑑定，鑑定人即係接受本院囑託就系爭建物新建工程有何不符合系爭契約規格及品質而為鑑定，且確係就被上訴人於施工後之系爭建物，有何不符合系爭契約所約定之規格或品質，且此部分之規格或品質，所減少之價值予以鑑定，此見該鑑定報告自明。因之，倘非因新建工程之瑕疵，而係其他因素所造成之瑕疵，依鑑定人之專業知識，理應會判斷非屬原建築之瑕疵，惟依鑑定報告所載明，既係認定鑑定報告所列之瑕疵，係不符系爭契約規格及品質，顯已有排除非屬施工造成之瑕疵。又鑑定人與兩造復無利害關係，核無偏袒任一造之事實，鑑定報告應屬客觀可信。是被上訴人辯稱：鑑定報告就瑕疵是否為施工造成，上訴人應負舉證責任云云，顯不足採。從而，上訴人主張以鑑定報告為減價之依據，應屬可採。
③依鑑定結果，認定所減少之價值為：
１外牆磚與設計圖不符少值：
⒈石材不符共計40㎡，每㎡差價為300元共計12000元⒉還原磚不符共計46㎡，每㎡差價為600元共計27600元２磚牆與設計圖不符減少之價值：
現場勘查內牆均為空心磚與合約實心磚不符，今三層樓經計算共為106㎡，每㎡差價為500元共計53000元３門之減價：
現場勘查門均為空心門與合約不符，其補償金認以10000元計算應屬合理。
４內牆勘查內牆均未補土，今三層樓及地下室經計算共為714㎡，每㎡差價
為50元共計35700元５踢腳板與鋁門窗之減價：
⒈踢腳板合約40㎝，但符合設計圖施工15㎝，若要以合約為主時可折價
8000元⒉鋁門應採用中華或力霸正字品牌，現場為其他品牌。現場勘查鋁門均為其他品牌與合約不符，其補償金認以20000元計算應屬合理。
６輻射綱筋檢測不在本次鑑定範圍。（被上訴人已提出無輻射污染證明書，
且依系爭契約第五條第三項約定被上訴人僅負保證明不使用輻射鋼筋，非可歸責於上訴人之原因，造成輻射屋，被上訴人應無條件拆除重建，是上訴人應負舉證證明係輻射屋，且因不可歸責於上訴人之原因所造成，則被上訴人始應負無條件拆除重建之責任，惟上訴人並未舉證證明係輻射屋之事實，況上訴人亦未請求被上訴人拆除重建，是本件自無檢測之必要，併此指明。）７一樓客廳地磚多處裂紋，且使用不同顏色磁磚，因其品牌混雜以更計故其部分補修及補償金，認以15000元計算應屬合理。
８磁磚應採用冠軍、羅馬等品牌，現場一樓客廳、各室地板使用冠軍磁磚，其餘係採用馬可貝里品牌其差價問題：
因採用馬可貝里部分地極及牆面使用材料不規則，其三層樓共計約90㎡，每㎡以400元差價計算共折減36000元。
９三樓後方紅屋瓦破損問題至今仍未修復其減價問題：其修理及減價共計需5000元。
以上所述，總折減費用共計需二十八萬一千二百一十元（見鑑定報告書第二至四頁）。則揆諸上開規定，上訴人自僅得請求減少該部分之報酬，是上訴人依鑑定結果請求減價二十八萬一千二百一十元部分，為有理由；至上訴人辯稱應以鑑定折損費用三倍計算減少報酬云云，尚乏依據，要不可取。從而，上訴人主張以該減少報酬二十八萬一千二百一十元自應付之工程尾款債務扣抵，自屬有據。
⑷被上訴人主張：磁磚因無上訴人所需之色澤，故部分區域以「馬可貝里」替代
，但價格無異；門框之施作，與契約相符；房間門以木質門裝設；踢腳板：因美觀故舖設十五公分高度，不適宜舖設四十公分；外觀牆依約以還原磚、二丁掛等建材施作等語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條本文定有明文。查系爭建物既經鑑定確有上述瑕疵，被上訴人雖主張對於上開施工瑕疵部分，係與契約相符等語，為上訴人所否認，被上訴人就此主張有利之事實，應負舉證責任，但被上訴人並未舉證以實其說。是被上訴人此部分之主張，尚不足採。
⑸按消費者保護法之立法目的乃在於保護消費者之權益，促進國民消費生活安全
，提昇國民消費生活品質。所謂「消費者」，係指以消費為目的，而為交易、使用商品或接受服務者而言。消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，稱之為「消費關係」，觀之該法第一條第一項、第二條第一款、第三款規定自明。系爭契約係屬承攬關係，並無消費關係存在。因之，系爭契約殊無消費者保護法之適用甚明。是被上訴人辯稱：兩造間非消費關係，無消費者保護法之適用等語，尚非無據。從而，上訴人主張依消費保護法第五十一條所規定，以被上訴人應給付上開減少價金二十八萬一千六二百一十元之三倍懲罰性賠償金，而與應給付系爭工程尾款債務相互抵銷云云，洵不可採。
㈥有關水電工程部分：
⑴上訴人辯稱：水電工程包括在建造工程內，該部分應由被上訴人負擔等語。被上訴人主張：上訴人追加之水電工程，應由上訴人自行負擔等語。
⑵查依系爭契約第三條固約定系爭工程包含水電工程，但證人即水電工程承包施
工人員 李榮德 證稱略以：原與營造廠簽約施工水電之部分均已完工，就上訴人另外同意追加部分，工程費用原為十六萬元，後有折讓，已向上訴人收取九萬元，尚有部分款項未收取；估價單上所列之項目，均係在與營造公司簽約施工範圍之外，有獲得上訴人之同意而追加施工，工程費用應由上訴人負擔等語（見本院卷第三六六至三七○頁），且有兩造均不爭執之估價單一件可稽（見原審卷第六一頁）；而證人李榮德與兩造並無恩怨利害關係，所為之證言應無偏袒之虞，殊堪採信。足見，上訴人支付證人李榮德之水電工程款，係上訴人另外同意追加之工程，核與系爭工程無涉，上訴人支付證人李榮德之工程款，既係上訴人另追加工程之部分，未在系爭契約範圍之內，不應由被上訴人負擔。
是上訴人此部分所辯，要不可取。
㈦有關稅賦負擔部分：
⑴上訴人辯稱：依系爭契約不包含任何稅賦，自應依稅法規定，由被上訴人負擔
，應予抵銷等語。被上訴人主張：依系爭契約第六條約定，稅賦由上訴人負擔等語。
⑵查依系爭契約書第六條約定：「本合約不包括任何稅負（賦），有關稅賦概由
甲方協議（建築執照為準）約定為百分之十」，顯示系爭契約約定工程款並不包含稅賦在內，則稅賦應另由上訴人負擔，否則殊無於該條約定「有關稅賦概由甲方協議（建築執照為準）約定為百分之十」；況同時簽約建築共有九戶之其他七戶數即金門縣○○鄉○○村○○路○段一一五、一一七、一二一、一二
五、一二三、一一三、一一一號（一０九、一一九號為上訴人與其姐 陳淑鳳 所有）之稅賦，皆由定作人負擔，此為上訴人所不爭執之事實，而同時簽約之九戶契約內容，主要條文大致相同，亦據證人（即一一三號定作人之夫）莊振嚴證明屬實（見本院卷第一二八頁）。則同時簽約、同時興建之其餘七戶數既均負擔稅賦，殊無可能另特別約定上訴人不用負擔之理。況上訴人復已交付稅款予被上訴人收受，倘確未有約明應由上訴人負擔，上訴人豈會交付該款項予被上訴人。顯見，兩造應同時與其他七戶相同約定稅賦由定作人即上訴人負擔，始合事理之常。至於稅法規定之納稅義務人僅係規定徵收之對象，當事人基於契約自由約定負擔之人，並未違反法律強制或禁止規定，自屬合法。是上訴人辯稱稅賦應依稅法規定，由被上訴人負擔，主張抵銷云云，尚乏依據，要不可取。
㈧有關磁磚工程材料費：
⑴上訴人辯稱：上訴人被迫進貨冠軍磁磚十一萬七千七百三十八元，應予抵銷等語。被上訴人主張：磁磚材料費已扣抵等語。
⑵查依系爭契約第四條約定磁磚以冠軍、羅馬、大欣等三種品牌為主。而依鑑定
結果，系爭建物僅一樓客廳、各室地板使用冠軍磁磚，其餘採用馬可貝里品牌，且被上訴人自認磁磚已扣抵一萬六千二百元；又依上訴人提出「冠軍磁磚」之收據，載明進貨時間為八十七年五月二十三日至八月十七日，其間同年六月八日、八月二日各退部分磁磚（見原審卷第八九頁），而系爭建物取得使用使用執照日期為八十七年十一月二十九日，竣工日期載為同年十一月十五日，是上訴人進貨日期確係在施工期間，互核以觀，被上訴人確係未進貨「冠軍磁磚」施工，而系爭建物一樓客廳、各室地板所施工之冠軍磁磚，應係上訴人進貨供施工之用，要堪認定。則上訴人表明願以五萬元磁磚費用抵銷工程款，自屬有據。
㈨有關建築師之設計費用部分：
⑴上訴人辯稱：系爭契約第二條約定「全棟主體結構以建築設計圖施工」，而系
爭工程外觀牆之設計，上訴人以十萬元委由建築師設計，被上訴人並未原設計圖施工，則設計費白白損失，應予抵銷等語。被上訴人主張：被上訴人均有依建築設計圖施工等語。
⑵查系爭契約第二條固約定：「全棟主體結構以建築設計圖施工」，而所謂主體
結構當然係指主要結構，至於外觀則非屬主要結構至明。證人即系爭建物之建築設計師 張元駿 證稱：系爭建物依其查驗所看的，主要結構部分是符合原設計案，施工面積符合原設計案，外牆材料有改變，但仍符合原設計案之精神，材料之改變事先要問我，細部變更有經過我同意而作改變，就外牆材料之變更，有經過我的同意等語（見本院卷第？頁）。而證人張元駿與兩造並無恩怨利害關係，所為之證言應無偏袒之虞，應堪採信。是被上訴人就系爭建物之主體結構，既有依建築設計圖施工，且外牆材料之變更，亦經得選築設計師張元駿之同意，則被上訴人顯有依系爭契約約定「全棟主體結構以建築設計圖」施工並無未依原設計圖施工之事實，是上訴人此部分之抗辯，要不可取。
㈩有關遲延交屋部分：
上訴人辯稱：被上訴人從未通知上訴人辦理交屋手續，上訴人為減少損失，故自八十八年二月八日遷入系爭房屋。被上訴人以上訴人已遷入房屋，推定已交屋，顯有未合，如以使用執照核准時，認定為交屋日期，因當時無水無電，又須二次施工，從而，不得以使用執照核准時為準。依合約約定，被上訴人至遲應於八十七年七月三十一日完工交屋，惟被上訴人迄未提出交屋之證據，故仍在遲延中，自翌日即八月一日起即應依合約第九條約定，處以罰金。工程總價三百零七萬三千三百三十元，每日千分之一係三千零七十三元，以遲延交屋三百六十五日計算即一百一十二萬一千六百四十五元，應自尾款中扣抵等語。被上訴人主張：系爭建物使用執照登載之竣工日期八十七年十一月十五日即為交屋日，依扣除例假日、雨天、颱風等不可抗力之天數，被上訴人並未遲延交屋，況上訴人已於八十八年二月八日遷入系爭建物居住，故無遲延交屋情事等語。經查：
⑴按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人
另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。是關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事先預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，並依一般客觀事實，社會經濟狀況，酌予核減（最高法院十九年上字第一五五四號判例意旨參照）。按違約金，依其性質可分為懲罰性之違約金與賠償額預定性之違約金二種，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，始依民法第二百五十條第二項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。⑵查系爭契約第八條約定：「本工程應於開工報告書核準後七日內開工，除因火
災、颱風、地震等不可抗力因素，應於四百工作日內完工，完工後雙方於十五日內辦理交屋驗收手續，並由乙方（即被上訴人）負責報竣工證明取得使用執照。」（見原審卷第一二頁），準此約定，被上訴人應於開工報告書核准後七日內開工，惟依使用執照上載明開工日期為八十六年六月二十三日，是被上訴人主張應自同年七月一日計算開工日云云，尚與使用執照所載明開工日期不符，且被上訴人並未舉證證明係同年七月一日始為開工日之事實，自乏依據，要不可取。因之，開工日期應為八十六年六月二十三日，則計算四百工作日，應自是翌日即同年六月二十四日起算（民法第一百二十條第二項），洵堪認定。又依上開契約條文約定，計算四百個工作日，應扣除因火災、颱風、地震等不可抗力因素之天數，而兩造契約所約定之火災、颱風、地震等係列舉事項，並非以該事項為範圍，而雨勢極大且有雷擊危險之雷雨或陣雨時，顯非屬可為建築之工作日，一般雨天難認係不可抗力因素而無法施工，否則並非不得為施工之日，且倘普通降水之雨天為屬不可工作日，兩造應會於契約特別約定，既未約定雨天為不可抗力之非工作日，依吾人一般社會經驗法則之認知，普通降水之雨勢難認非屬工作日。因之，本院基於衡平原則認定雷雨、陣雨（不包含普通降水之雨天或毛毛雨）時數於上半或下半日各逾二小時以上，即扣除半日；又兩造既係約定工作日，則例假日並未在兩造系爭契約約定非屬工作日之範圍內，自不應扣除例假日。依被上訴人提出之八十六年七月至八十七年十一月之空軍氣象局每日逐時天氣等級紀錄報告書（見原審卷第一三四至一五○頁）以觀，計算結果因雷雨、陣雨無法工作之日數為三天，且上訴人亦自認不可抗力之天數不逾三日，是此部分自應予扣除。因之，自八十六年六月二十三日翌日起算四百工作日，扣除依被上訴人舉證證明不可抗力之雷雨、陣雨天無法工作之日數為三天，其餘雨天有何不可抗力無法施工之因素，未據被上訴人舉證證明，殊難採信。則系爭工程完工日應於八十七年七月三十一日。而依約被上訴人應於完工後十五日內交屋，則被上訴人至遲應於八十七年八月十五日交屋予上訴人。
⑶按民事訴訟法第二百七十九條規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀
內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」查被上訴人主張已於八十七年十一月十五日交屋等語，參酌兩造均未爭執上訴人已於八十七年十二月十日交付五十萬元第九期款（竣工驗收七日內付款）予被上訴人之事實，且上訴人於八十九年十月五日原審現場勘驗時，（問：對被上訴人主張八十七年十一月十五日交屋有何意見？）被上訴人答：「被上訴人所稱交屋日期不實在，交屋時沒有水電，是上訴人自已去申請水電」等情（見原審卷第一四五頁）；被上訴人則主張系爭建物完成即交付，不負擔水、電接線問題，只負責室內水、電配線安裝等語，上訴人則辯稱應包含水電接線等語（見原審卷第一四四、一四五頁）。兩造僅係就交屋時應否包含接水、電而爭執，並未就交屋乙節有爭議，足見，被上訴人自認於八十七年十一月十五日交屋予上訴人，但尚未接水、電之事實無訛，要堪認定。是上訴人嗣後於審判中否認推翻自認被上訴人有於八十七年十一月十五日交屋之事實，揆諸上開規定，自應由上訴人負舉證證明與事實不符，始得為之，但未據上訴人舉證明前開自認之事實與事實不符，自應認被上訴人主張於八十七年十一月十五日交屋之事實，要堪採信。
⑷依系爭契約第九條明定：「乙（按指被上訴人）方如不能依照規訂期限竣工時
，甲方（按指上訴人）得處以延遲罰金，超過七個工作天時，每逾一日，罰工程總價之千分之一，此項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，乙方得補足罰款。」依前述被上訴人遲延交屋九十二日，但應自遲延逾七個工作日之後始應付違約金，計算結果，被上訴人即遲延八十五天交屋（遲延後即造成上訴人之損失，應依日曆天計算，已無工作天為計算遲延之問題。）。因之，參酌系爭建物週圍附近地區之房價、上訴人未能使系爭建物期間之受損程度，及社會上經濟景氣狀況、物價指數等情以觀，本院認被上訴人每遲延交屋一日，以系爭工程總價千分之零點二五應給上訴人違約金為適當，則計算結果，系爭工程總價為三百四十二萬六千二百八十元，已如前述，是每日違約金應為八百五十七元（元以下採四捨五入方式計算），遲延八十五日交屋之違約金共計七萬二千八百四十五元。是上訴人辯稱被上訴人遲延交屋之違約金於七萬二千八百四十五元之範圍內抵銷，為有理由；逾此部分之遲延交屋違約金部分之抵銷，即無理由。
㈨被上訴人請求上訴人給付自八十九年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百
分之五計算法定遲延利息等語。上訴人則辯稱：目前銀行利率甚低，應按銀行利率計算等語。經查：
⑴按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期
限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、又「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第二百二十九條、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。
⑵依兩造系爭契約第五條約定：「尾款應於交屋後一個月付清」（見原審卷第一
四頁），則上訴人應給付尾款之債務係定有給付確定期限，而被上訴人既已於八十七年十一月十五日交屋予上訴人，已如前述，是上訴人自八十七年十二月十五日起即應負給付遲延責任。因之，被上訴人請求上訴人給付自八十九年一月二十七日起算之遲延利息，於法有據，應予准許。又兩造就遲延給付所生之利息，並未有另為約定，揆諸上開法文規定，自應以法定利率即按週年利率百分之五計算。是上訴人辯稱：目前銀行利率甚低，應按銀行利率計算云云，尚乏依據，洵不可取。
⑶基上，被上訴人就遲延利息部分，請求自八十九年一月二十七日起至清償日，按週年利率百分之五計算，核屬有據，應予准許。
㈩基上，被上訴人請求上訴人給付系爭工程尾款五十二萬六千二百八十元，惟上訴
人得就瑕疵部分減少報酬二十八萬一千二百一十元，得自未給付之工程款扣抵，另如前述之就交屋遲延部分之違約金七萬二千八百四十五元與磁磚材料費用五萬元部分主張抵銷，則上訴人尚應給付被上訴人一十二萬二千二百二十五元。是被上訴請求上訴人給付一十二萬二千二百二十五元，及自八十九年一月二十七日起至清償日，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由；至逾此部分，尚乏依據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於承攬契約報酬請求權之債權讓與法律關係，請求上訴人給付一十二萬二千二百二十五元，及自民國八十九年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，應准被上訴人供擔保後得為假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他事證，經本院斟酌後認對於本件判斷結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年一月九日
福建高等法院金門分院民事庭
審判長法官陳中和
法官紀文勝法官李行一右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國九十三年一月十三日
書記官李麗鳳