裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1300號刑事判決
裁判日期：民國90年09月11日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一三ОО號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院甲○上訴人丙○○即被告
丁○○共同游 孟輝 律師選任辯護人右列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第二九號，中華民國九十年二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五七八九號、第五七九０號、第一０一八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○殺人部分、丙○○、丁○○部分撤銷。
戊○○殺人，處有期徒刑 陸年 。扣案刺刀（含刀鞘）壹支沒收。
丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑 伍年 陸月，車用千斤頂鐵棍壹支、棒球棍壹支，均沒收。
丁○○無罪。
事實
一、戊○○於民國（下同）八十九年三月十一日晚間十時許（起訴書誤繕為同年月十二日凌晨零時三十分許），在臺北縣永和市○○路○段○號友人 陳志遠 所經營之「固腰子檳榔攤」（以下簡稱檳榔攤）內，與陳志遠及陳志遠之表哥一同烤肉飲酒完畢（未達於心神喪失或精神耗弱之狀態）欲離去之際，戊○○之女友 徐嘉菱 騎乘機車前來接載戊○○，適店員 鍾姍姍 （起訴書誤繕為鍾「 珊珊 」）返回該檳榔攤店內，戊○○拍鍾姍姍臀部一下，引起載同鍾姍姍返回店內之男友丙○○不滿，遂與戊○○在檳榔攤前發生爭執，戊○○乃基於毀損犯意，持其所有鋼盔一頂（以下簡稱甲鋼盔）敲破丙○○所有、停放於檳榔攤外之車號0000000號三陽廠牌喜美自用小客車之後擋風玻璃（起訴書誤繕為後窗玻璃），致該後擋風玻璃完全損壞（毀損部分已判決確定），足以生損害於丙○○。陳志遠及其表哥聞聲自檳榔攤內出來勸架，戊○○與徐嘉菱乃先行返回附近之台北縣永和市○○路○○○號三樓戊○○租屋處。丙○○見狀心生不滿，遂電召 宋宗吉 （由原審另結）、丁○○前來助陣，宋宗吉又偕同 洪山中 （由原審判決無罪確定）搭乘計程車同往，丁○○亦電召 廖坤政 （由原審判決無罪確定）、 胡駿逸 ，由胡駿逸駕駛車號0000000號歐寶廠牌自用小客車搭載丁○○、廖坤政前往，眾人齊聚後，丙○○再假稱願談判和解及賠償事宜而委由陳志遠邀約戊○○前來檳榔攤，廖坤政則於胡駿逸所駕前開車輛內等候。八十九年三月十二日凌晨一時四十分許，戊○○擬前往上開固腰子檳榔攤與丙○○、鍾姍姍洽談和解賠償事宜，惟得悉丙○○聚集多人在上開檳榔攤前，為防身而預藏平日蒐集全長三十二公分之非管制之刺刀一把於右褲袋內，戊○○並頭戴另頂鋼盔（以下簡稱乙鋼盔）赴會。丙○○、宋宗吉、胡駿逸，見戊○○及徐嘉菱從檳榔攤對面之永和市○○路○段○○○號巷子一出現，欲過永和市○○路○段馬路，才走到馬路中央，丙○○、宋宗吉、胡駿逸明知以棒球棍、車用千斤頂鐵棍等重器毆擊人體重要器官之頭部及身體之要害足以使人喪命，三人竟共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，由宋宗吉持丙○○所有之棒球棍一支、丙○○持其所有之車用千斤頂鐵棍一支（均未據扣案）、胡駿逸徒手毆擊配合衝向戊○○以前開重器聯手重擊戊○○人體要害之頭部、肩部、胸部等身體各處，復拳打腳踢，徐嘉菱為擋護戊○○，抱住戊○○，戊○○因無法使力反擊，身陷挨打處境，頭戴之乙鋼盔因受擊而落地，人亦不支倒地，戊○○因所戴乙鋼盔遭擊落，仍遭人接續重擊已身陷危境，乃取出前開預藏之刺刀，該時胡駿逸亦以手毆擊戊○○之頭部及身體等部位以配合手持車用千斤頂鐵棍之丙○○與手持棒球棍之宋宗吉猛力以前開工具攻擊毆打戊○○之頭部及身體等部位，戊○○為免自己被打死，遂基於只要有人靠近攻擊他，就接續揮刺其刀子以防衛，刺殺靠近攻擊他之人，其具有不確定之殺人犯意，戊○○乃向正在攻擊其身之丙○○之腹部及宋宗吉之右前臂、左大腿各刺一刀，致丙○○受有腹壁穿刺傷併升結腸破裂，宋宗吉受有左大腿及右前臂穿刺傷等，丙○○及宋宗吉隨即跳開，並高喊：「小心，他有刀」，丙○○、宋宗吉、胡駿逸等人仍接續伺機以前開工具毆擊戊○○，其中胡駿逸徒手近身接續毆擊戊○○時（該時二人僅距離約三十公分左右），戊○○以前開刺刀接續猛力刺向胡駿逸而為過當之防衛，致胡駿逸其左、右腹部（自足底往上一０七公分、在左腹有一處刺創傷二．五公分寬，以及自足底往上一一０公分、在右腹有一處寬二．三公分刺創傷）與左背部（自足底往上一四六公分在左臂有刺創三．二公分，深入胸腔，於第八、九肋間進入經橫膈及於脾臟，再止於第二腰椎處，以扣案刺刀之長度幾已全部刺入）三處，亦遭戊○○各刺一刀，胡駿逸因背部刺創大量出血，當場休克倒地。戊○○因有被打凹之乙鋼盔保護頭部及以刀揮刺而未被打死，但仍受有左大腿擦傷、腹部挫傷之傷勢。嗣丙○○見遠處警車出現，立即偕同宋宗吉駕駛其前開自用小客車、並攜前開車用千斤頂鐵棍、棒球棍驅車離去前往就醫，未再靠近攻擊戊○○而均未被殺死，戊○○則坐於胡駿逸所倒地處之旁等候警察到來，並於警員 黃柏元 到場處理時，在其上開犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員已知悉前，不逃避接受裁判而當場向警員黃柏元自首坦承刺死胡駿逸等上開事實，並表示願受裁判之意。經警扣得現場所遺留戊○○所有供犯罪所用非屬管制刀械之刺刀（含刀鞘）一支、戊○○所有非供犯罪所用之已凹陷之乙鋼盔一頂，胡駿逸經送醫救治後，因大量出血，旋於同日凌晨二時許不治死亡。
二、案經戊○○自首暨經胡駿逸之父母乙○○、 李珮萱 訴由臺北縣警察局永和分局報請，及丙○○、宋宗吉亦訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告戊○○部分：
一、訊據被告戊○○坦承於右揭時間、地點，遭丙○○及其所召集之人重擊毆打後，始持刺刀反擊，並刺死胡駿逸等情，惟否認有何殺人之犯意云云，然查被告戊○○於警訊時供稱：「．．．友人陳志遠告訴我對方有叫人來，叫我不要返回店內，我心想要和對方商談玻璃賠償問題及道歉，又擔心此次前往對方人多勢眾，便於租屋處拿了一把軍用刺刀隨身攜帶防身之用，第二次到達該店外時，對方大約
七、八人，其中有一人手持木棒，其他二、三人手持鐵條，便往我身上猛打，我便持刺刀往手持木棒敲打我頭盔之不詳男子刺去，混亂中我抵抗，又持了刺刀往對方刺去，於是刺死了胡駿逸，刺傷了丙○○、宋宗吉」等語（見相驗卷第五頁反面至第六頁正面），於偵查中陳稱：「（問：八十九年三月十二日上午一時四十分許，在永和市○○路○段○號持刀砍殺胡駿逸？）我不認識他，我有持刀，也有砍人，但不知砍到何人，．．．我只要有人打到我，我就追著那個人砍．．．（問：何時持刀至現場？）我在被鍾姍姍男友打後很不服氣，然後用安全帽砸他擋風玻璃，．．．我心想再不亮刀就會沒命，所以我就跟對方講你們不要過來，我推開我女友，我就歇斯底里，何人打我我就打誰，不准有人接近我，我不停揮著刺刀，不知砍到何人，．．．（問：有無砍到胡駿逸？）有，．．．（問：何手持刀？）右手」（見相驗卷第三十九頁正面至第四十頁反面）、「（問：可有持刀刺胡駿逸？）我不認識胡駿逸，但凡有攻擊我的人我就刺他」等語綦詳（見第五七八九號偵卷第九十二頁正面），及於原審訊問時供陳：「（問：你拿出刺刀之後就開始揮了？）是，我拿出刺刀就開始揮刀，並叫他們不要過來，邊刺邊喊，然後只要打到我，我就刺過去，．．．（問：何人報警？）我不知道，我只記得被打了一陣子之後，我很生氣，把徐嘉菱推開，往檳榔攤的反方向衝去找丙○○，因為他一直在那裡大叫，叫他朋友繼續打我，我要追他的時候，發現腿受傷，沒辦法去追，他就在對面馬路跟我互相言語叫罵，其他的人圍在我旁邊趁機偷襲我，有人偷襲我我就朝那個方向刺過去」（見原審八十九年七月七日訊問筆錄）、「（問：胡駿逸倒地時，是面朝上或朝下？）是面朝下，（問：你刺胡駿逸時，你們二人是貼身或有距離？）距離約三十公分左右，（問：你是由上往下刺胡駿逸或是直直往前刺胡駿逸？）我是右手持刀，有人攻擊我，我就朝該攻擊之人的方向往前刺去，（問：你刺胡駿逸時，左背該刀（傷），你是否非常用力刺？《提示解剖鑑定報告》我只是直直的往前刺，有無用力，我不知道，在該情況下，我只能亂揮，．．．扣案的刺刀只能用刺的，不能用揮的，因為刀刃很短，只有對方很近距離攻擊時，才會被刺到」（見原審九十年一月三十一日訊問筆錄）等語在卷，且證人陳志遠復迭於偵審時證述屬實，其於偵查中證稱：「．．．後來戊○○離開後打電話予我，在電話中我告訴他對方叫很多人來，叫他不要出現，對方共有六、七人，我均不認識，只知道丙○○為鍾姍姍男友。戊○○後來又打一通電話來，是鍾姍姍接到電話，（是由左大腿、右前臂受傷之人─指宋宗吉）拿走電話，過沒多久，戊○○與他女友徐嘉菱自對面走向我，剛好我在上廁所，回來就看到他們打起來了。只有戊○○持刀，未看到其他人拿刀，．．．（問：戊○○拿刺刀刺到何人？）他是拿刺刀亂刺，是一抓到人就刺，不管刺到誰，是拿軍用刺刀，我確定是軍用刺刀，當時光線足讓我看清楚，（問：軍用刺刀何時出現？）．．．是他與他女友出現，後來與人打架時才看到他拿刺刀出來，．．．戊○○以右手持刀，打架時除我上廁所以外，均在場」（見相驗卷第三十二頁反面至第三十四頁正面）、「（問：胡駿逸如何被砍殺？）宋宗吉喊叫戊○○有刀後，宋宗吉那一方大家跳開，戊○○看到人就刺，戊○○看到胡駿逸在旁邊就拿刀刺胡駿逸，胡駿逸就去地上撿安全帽後，退二步就躺下來，在刺第一刀時抽出來後，又刺第二刀，我把他擋住，我只看到戊○○刺胡駿逸背後的一刀，另外二刀我沒看到，（問：胡駿逸如何倒下？）他撿起安全帽後站起來退二步，就倒地面向天空」（見偵卷第一百十三頁正面）等語綦詳。另證人 陳志偉 於偵查中證述屬實，其結證證稱：「（問：戊○○如何刺胡駿逸？）胡駿逸打了戊○○後，戊○○倒地起來拿刀刺打他的人，胡駿逸被刺到了，胡駿逸就去撿戊○○掉在地上的鋼盔要打戊○○，撿起來後就倒地不起。（問：看到戊○○刺死者幾刀？）一刀，在背部，（問：戊○○到底刺死者幾刀？）我只看到刺一刀，要刺第二刀被我擋掉」等語（見偵卷第一百五十二頁反面、第一百五十三頁反面），被害人丙○○於警訊時亦稱宋宗吉打他（指戊○○）的頭（當時他頭戴鋼盔），我持鐵條打他的肩膀，此時他拿出刀子刺向我，我被刺中後就趕快跑到車上等（見八十九年度偵字第五七八九號卷第八頁背面），於偵查中亦稱我被戊○○刺一刀且只此一刀等（見八十九年度偵字第五七八九號卷第九十一頁），被害人宋宗吉於警訊時稱我是被戊○○持刀刺傷的（見八十九年度偵字第五七八九號卷第十一頁），於偵查中稱我的大腿及右手臂被戊○○刺傷（見八十九年度偵字第五七八九號卷第九十二頁）、我到時就戊○○就亂刺，我被刺到手腕右前臂及左大腿各被刺一刀等（見八十九年度相字第三三三號卷第三十八頁），並有於案發現場當場扣案之刺刀一支足資佐證，而該扣案刺刀經送鑑定結果，胡駿逸之血液與刺刀上所沾留血跡ＳＴＲ型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年三月十一日（八九）刑醫字第三三七一０號鑑驗書影本一份存卷足稽（見第五七八九號偵卷第一百七十三頁正面），足認扣案刺刀確係殺人凶器無疑。又被告戊○○明知扣案刺刀（該扣案刺刀經原審送請台北縣警察局鑑定結果，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，此有該局八十九年八月三日八九北警保字第五七二四八號函一份附於原審審理卷第一宗內可稽）係屬鋒利、危險之刀具，而該刺刀往人之身體臟器等要害之所在之軀幹部位猛力揮刺，足以奪人生命，為一般人所明知。且該刺刀長約三十二公分，刀柄十五公分，刀刃十七公分，前端為雙刃八公分長，有血溝，刀厚０．四公分，刀柄與刀刃處有分隔板（見台北縣警察局八十九年八月三日八九北警保字第五七二四八號函所附測量長度照片一張，及法務部法醫研究所（八九）法醫所醫鑑字第０三一九號鑑定書內容四、參考資料欄所示），戊○○猶以該刺刀於極近之距離（約僅三十公分左右距離而已，見被告戊○○於原審九十年一月三十一日訊問筆錄）向未持有任何工具以徒手攻擊之胡駿逸之左、右腹部、背部等要害各猛刺一刀，其中左背部該刀傷，深入胸腔，於左第
八、九肋間進入經橫膈及於脾臟，再止於第二腰椎處，以凶刀刀刃幾已全部刺入，另自胡駿逸足底往上一０七公分、在左腹有一處刺創傷二．五公分寬，以及自足底往上一一０公分、在右腹有一處寬二．三公分刺創傷，致胡駿逸腹腔出血一
０００西西、有外傷見於橫膈及脾臟、胸腔出血二００西西、脾臟有刀傷，致胡駿逸大量出血休克死亡，此有法務部法醫研究所八十九年四月二十六日法醫所八九理字第０六八一號函所檢附之該所（八九）法醫所醫鑑字第０三一九號鑑定書各一份附卷可按（見相驗卷第五十三頁至第六十一頁），及持刀向正在攻擊其身之丙○○之腹部及宋宗吉之右前臂、左大腿各刺一刀，致丙○○受有腹壁穿刺傷併升結腸破裂，宋宗吉受有左大腿及右前臂穿刺傷等，亦有三軍總醫院之診斷證明書在卷可稽，足見其下手之重，用力至猛，殺意甚堅，其有刺殺靠近攻擊之人之不確定之殺人犯意甚明，而胡駿逸因上開之左、右腹部各受有二點五及二點三公分刺創、左背受有刺創三點二公分，大量出血休克不治死亡之事實，業經檢察官督同檢驗員相驗屬實，並經法醫師解剖鑑定無訛，製有勘驗筆錄、解剖筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書各一份及拍攝相驗照片數幀附卷可稽，及上開之法務部法醫研究所出具之前開鑑定書足考，被害人胡駿逸確實因戊○○之前開殺害行為而不治死亡，被害人胡駿逸之死亡與被告之戊○○之前開殺害行為間，具有相當因果關係。又證人陳志偉於偵查中證稱胡駿逸當時有毆打被告戊○○等，而胡駿逸與手持車用千斤頂鐵棍之丙○○與手持棒球棍之宋宗吉聯合攻擊毆打戊○○之頭部及身體等部位，戊○○自得為正當防衛之行為，惟胡駿逸攻擊戊○○時並未持任何工具，僅徒手為之配合丙○○、宋宗吉等人，且其毆打被告戊○○之部位僅係戊○○左側上手臂、左體側之部位，而胡駿逸被刺之後，雖去撿拾戊○○掉落於地之乙鋼盔欲接續攻擊被告戊○○，然胡駿逸甫撿起該鋼盔後即倒地不起等情，亦已由證人陳志偉於偵查中證述在卷（見偵卷第一百五十二頁）。被告戊○○於偵查時供稱：「我心想再不亮刀就會沒命，所以我就跟對方講你們不要過來，我推開我女友，我就歇斯底里，何人打我我就打誰，不准有人接近我，我不停揮著刺刀，不知砍到何人，．．．我手一直拿著刀，到第三次大家都停下時，我才知刀不見。第一、二次都只停一下子，只要看到我沒動，他們就齊上來打我，那就是停的意思，第一、二次停都是指我停下的意思」等語在卷（見相驗卷第四十頁正面至第四十一頁正面），足見胡駿逸與手持車用千斤頂鐵棍之丙○○與手持棒球棍之宋宗吉雖有聯合攻擊毆打戊○○，然被告戊○○於揮刀防衛之際，應以足以保護自己之必要及相當性之行為即可，是其於丙○○、宋宗吉、胡駿逸聯合攻擊中，接續揮刺其刀子以防衛而刺殺靠近攻擊其之人，已逾正當防衛之必要性及相當性，其防衛行為已屬過當，又被告戊○○於原審自承其近視大約二百度，散光大約一百多度（見原審八十九年七月七日訊問筆錄），依此度數，客觀上衡情應不致於重度無法看清，是其另稱其所戴眼鏡因先前已遭丙○○打落，嗣與丙○○、宋宗吉等人發生打架情事時，因未戴眼鏡，故無法看清云云，自無可採，再被告戊○○於赴約擬與丙○○、鍾姍姍商談和解賠償事宜之前，得知丙○○召集眾人到場，遂於租屋處拿取扣案刺刀，藏放身上，再與徐嘉菱同往固腰子檳榔攤等情，業據其於警訊及偵查中供認於卷（見相驗卷第五頁反面、第三十九頁反面），嗣其改稱因原本即與陳志遠約好於八十九年三月十二日前往溯溪釣魚，故攜帶扣案刺刀前往云云，然查證人陳志遠於原審證稱否認曾與被告戊○○事前相約上開期日去溯溪釣魚等，是被告戊○○之改稱說詞，純為事後卸責之詞。另按精神是否耗弱，固指行為當時之精神狀態而言（二十六年渝上字第二三七號、四十八年台上字第一四八六號判例），惟行為當時之精神狀態究竟如何，往往未必徒憑事後精神狀態所可追溯鑑定真確，事實審法院仍非不得視個案情節，綜合被告行為當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非對是否精神耗弱之認定，概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎（最高法院八十九年度台上字第二二０五號、八十八年台上字第九三０號、八十五年度台上字第六０七一號裁判要旨參照）。本件被告戊○○雖稱其案發當時已酒醉云云。然查被告戊○○損壞丙○○前開自用小客車後擋風玻璃後，丙○○隨即以己有之0000000000號行動電話撥打聯絡友人 李孟宗 之行動電話找尋友人游嘉文（即被告丁○○之大哥），以召集他人前來現場助陣，丙○○撥打前開電話之時間為「八十九年三月十一日二十二時十七分五十四秒」，此有丙○○前開行動電話通聯紀錄（見附於原審審理卷第二宗第八十二頁至第九十四頁之台灣大哥大股份有限公司八十九年九月四日八九資警字第四一二四六號函一份）、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司八十九年九月二十二日北行二字第八九Ｃ0000000號函（附於同上原審審理卷第一百八十五頁、第一百八十六頁）各一份附卷足考，並據告訴人丙○○於原審 陳明 。依上觀之，被告戊○○至少於八十九年三月十一日二十二時十七分許前即已飲酒完畢，而案發時間為翌日（八十九年三月十二日）凌晨一時四十分許，戊○○擬前往上開固腰子檳榔攤與丙○○、鍾姍姍洽談和解賠償事宜，得悉丙○○聚集多人在上開檳榔攤前，尚知為防身而預藏平日蒐集之刺刀一把並頭戴乙鋼盔以防身，及前往談判之地點，依其上開各個行為以觀，顯然被告戊○○行為當時之精神狀態，對外界事物之判斷能力，並無明顯低於常人而有心神喪失或精神耗弱之情形，是其所稱當時已酒醉云云，洵無足採，被告否認有何殺人之犯意，尚無可採，本件此部分之事證明確，被告戊○○之犯行堪以認定。
二、核被告戊○○接續揮刺其刀子以防衛，刺殺靠近攻擊他之人，其刺殺丙○○、宋宗吉未生死亡之行為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；其殺死胡駿逸之所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪；被告戊○○係以一行為接續揮刺其刀子刺殺靠近攻擊其之丙○○、宋宗吉、胡駿逸等人，自屬一行為觸犯上開殺人未遂罪、殺人既遂罪等三罪名之想像競合犯，應從其
一重之殺人既遂罪處斷，起訴意旨認係連續犯，尚有未洽，按刑法第二十三條之規定，祇以出於防衛權利而對於現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為超過必要程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為；刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為（最高法院十八年上字第一四六九號判例、八十七年台上字第三七二０號殘判要旨參照）。本件被告戊○○於遭丙○○、宋宗吉、戊○○等人分持車用千斤頂鐵棍、棒球棍、徒手等聯合攻擊毆打，以重器毆擊後，致所戴鋼盔掉落，因女友徐嘉菱以身擋護，致無法使力之下，猶遭丙○○等人接續持上開器物毆擊，恐遭不測，客觀上於此急迫情形下，始基於防衛自己之生命、身體法益，取出刺刀予以反擊，自為正當防衛之行為，惟其超越正當防衛之必要性及相當性，為防衛過當，依刑法第二十三條但書規定，予以減輕其刑。又戊○○於警員黃柏元到場處理時，在其上開犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員已知悉前，不逃避接受裁判而當場向警員黃柏元自首坦承刺死胡駿逸等上開事實，並表示願受裁判之意，業據被告戊○○陳明於卷，並經證人黃柏元於偵查中證述屬實（見第五七八九號偵卷第一百八十三頁正面），是被告既已向該管公務員申述犯罪事實，而不逃避接受裁判，已合於刑法第六十二條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，應依該條規定再遞減其刑。
貳、被告丙○○部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於右揭時、地，因戊○○拍鍾姍姍臀部及損壞其自用小客車後擋風玻璃後，心生不滿，糾集宋宗吉、丁○○、廖坤政、洪山中、胡駿逸到場，並與宋宗吉二人分持車用千斤頂鐵棍、棒球棍各一支毆打戊○○之事實，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有打人的意思，我被戊○○刺到後才回到車上拿千斤頂云云，然查被告丙○○於警訊時稱宋宗吉打他（指戊○○）的頭（當時他頭戴鋼盔），我持鐵條（按為千斤頂鐵棍）打他的肩膀，此時他拿出刀子刺向我，我被刺中後就趕快跑到車上等（見八十九年度偵字第五七八九號卷第八頁背面），於偵查中亦稱我被戊○○刺一刀且只此一刀；我持鐵棍打戊○○右臉，但他戴鋼盔，所以我持鐵棍由下往上打；我是持車上的千斤頂棍子等（見八十九年度偵字第五七八九號卷第九十一頁、第一一○頁、第一六九頁背面），於原審稱（我與宋宗吉走過去時）我手上拿車上千斤頂的棍子，是鐵製的，宋宗吉拿木質棒球棒，是我叫他拿的；我有拿千斤頂的鐵棍打戊○○的臉，由下往上打等（見八十九年度重訴字第二九號卷一第一三九頁、第一四七頁），告訴人戊○○於警、偵訊時指訴稱：「第二次到達該店外時，對方大約七、八人，其中有一人手持木棒，其他二、三人手持鐵條，便往我身上猛打」（見相驗卷第五頁反面）、「在我走到路中間，他們人就衝過來，我女友抱著我，他們就用棒球棍、鐵條齊打我身上及頭上，陳志遠高喊叫他們不要打，他們不聽」（見相驗卷第三十九頁反面至第四十頁正面）、「我在過馬路他們就衝過來，拿球棒打我頭部，第二下也是打我頭部，我女友抱著我」（見偵卷第九十二頁正面）、「他們表面騙我去談判，實際上準備鐵條、球棒要置我於死地」（見同偵卷第一百零八頁正面），及於原審審理時指稱：「我與徐嘉菱一走到馬路中間，就聽到有人以台語說：『就是他』，然後就一群人衝上來打我，一直打我頭部，．．．（問：你在警局稱對方有一人拿木棒，其他二、三人拿鐵條？）我當時只有看到長條的東西，有亮的，有黑的，往我頭上打，．．．我被打之後，我女友就抱住我，我們二人站著一起被打」（見原審八十九年七月七日訊問筆錄）、「當時是他們先攻擊我，但我不知道有幾人。丙○○及宋宗吉先衝上來，後面還有一些人跟著衝上來，他們一上來，就先動手，我女友就抱著我。對方一上來就全部打我的頭部，宋宗吉是在我側面，．．．宋宗吉是第一個攻擊我的」（見原審八十九年七月二十六日、同年十月二十日訊問筆錄）等，證人徐嘉菱亦迭於警訊及偵審時證述明確稱：「我與男友戊○○走路過去，走至成功路二段九號對面車道，過馬路之際，對方即持棒球棍及木棒衝過來打我男友（此時衝過來三個人，對面騎樓上有幾個人）此時我抱著我男友阻止他們發生衝突」（見偵卷第二十四頁正面）、「戊○○到時他們衝上來就打，拿木製棒球棍打，打的戊○○戴在頭上的鋼盔都掉了，打戊○○的人共有四、五人，其中有丙○○、宋宗吉」（見偵卷第一百二十五頁正面及反面）、「我與戊○○走到馬路中間時，對方有七、八人衝過來，我只有看到一支木質的球棒，有無鐵條我不知道，因為該處很暗，對方衝過來之後，就直接打戊○○，我擋著戊○○，不讓他們打，但他們還是繼續打，我當時是背對著對方，面向戊○○，對方還是用手打戊○○，我只知道有球棒往戊○○的頭部打，是何人我不知道，有一點高高壯壯胖胖的人拿球棒，．．．戊○○是站著被打到鋼盔掉下來之後，他還被繼續打之後才倒地」（見原審八十九年八月八日訊問筆錄）、「．．．我與戊○○就直接過馬路了，對方衝過來時後，就分別從檳榔攤旁邊衝過來，及從檳榔攤對面共二個方向一起衝過來，我當時有看到宋宗吉從檳榔攤的方向衝過來，印象中他是拿棒球棍，我當時是面向檳榔攤的方向，．．．（問：對方丙○○他們是從二方向過來，前後面都打？）是，我與戊○○走到馬路中間，就很多人從二個方向過來」（見原審九十年一月五日訊問筆錄）等，證人陳志遠於偵查及原審訊問時亦證稱：「戊○○被六、七人圍毆，我有看到打他的
六、七人拿木棍、鐵條，但我不知道何人拿木棍、鐵條」（見相驗卷第三十三頁正面及反面）、「（問：雙方打鬥時何人持鐵條、球棒？）有球棒一支，鐵條一支，何人拿我不知道，．．．戊○○與他女友是一方，另一方有六至七人，（問：何人先動手？）是丙○○這邊，看到戊○○走到馬路中央，就看到人就打，六、七人全部打戊○○，戊○○被打到一半才亮刀刺人，（問：為何如此記憶清楚？）因為我拉開雙方不讓他們打架，我拉宋宗吉，我沒有特別選宋宗吉拉。而宋宗吉跳開說：『他有拿刀』，他是指戊○○，所以我印象中是打到一半，戊○○才亮刀」（見偵卷第一百十二頁正面至反面）、「（問：丙○○他們聚集在等戊○○出現時，有無看到丙○○他們有準備工具？）有，有看到木質球棒一支，角鐵二支，（問：木質球棒壹支，角鐵二支，在打群架時，是由何人拿？）我知道有人拿，但不知道是誰拿，．．．（問：戊○○出現時，丙○○他們這方的人全部都衝上去？）是，他們看到戊○○出現時，就直接衝上前去打戊○○，．．．是丙○○這邊的人先動手，．．．戊○○被五、六個人打之後快打完的時候，戊○○才亮出刀子，宋宗吉說戊○○有刀子，戊○○亮刀是在他鋼盔被打掉之後，
五、六人打戊○○，除了有人拿鐵條、有人拿球棒外，其他的人都是徒手打戊○○」（見原審八十九年八月八日訊問筆錄）、「角鐵是丙○○這方的人拿的，球棒也是丙○○這方的人拿的」（見原審八十九年九月十三日訊問筆錄）等，證人 陳志松 亦證稱丙○○他們是亂打戊○○，因為徐嘉菱有幫戊○○擋，也有人攻擊戊○○的頭部，所以戊○○的鋼盔有掉下來等，而與被告丙○○聯合毆擊戊○○之胡駿逸參與之情形，亦據證人陳志偉於偵查中證稱：「（問：戊○○如何刺胡駿逸？）胡駿逸打了戊○○後，戊○○倒地起來拿刀刺打他的人，胡駿逸被刺到了，胡駿逸就去撿戊○○掉在地上的鋼盔要打戊○○，撿起來後就倒地不起等（見偵卷第一百五十二頁反面、第一百五十三頁反面），與被告丙○○聯合毆擊戊○○之宋宗吉亦稱被告丙○○手上有拿東西，及其自己有拿球棒打戊○○，該球棒為丙○○所有的等，再證人即陳志遠之妻 柳青青 亦證稱：戊○○及徐嘉菱一出現時，丙○○這方的人就全部衝上前去，角鐵及球棒是被告丙○○這邊的人拿的等語在卷（見原審八十九年九月十三日訊問筆錄），足見被告丙○○有與宋宗吉、胡駿逸聯合以車用千斤頂鐵棍、棒球棍、徒手毆擊人體重要器官之頭部及身體之要害之行為，再告訴人戊○○遭被告丙○○、宋宗吉、胡駿逸等人毆打時所戴之扣案配有迷彩布之乙鋼盔，經檢察官勘驗，有多處凹陷、脫漆，此有檢察官八十九年五月八日偵查筆錄附卷足徵，並經原審及本院數次訊問時提示前開證物在卷可憑；被告丙○○於偵查及原審自承持車用千斤頂鐵棍毆擊告訴人戊○○，共犯之宋宗吉則亦供承持丙○○所交付之棒球棍毆擊戊○○，其等二人於見警車到來時即先行攜該等車用千斤頂鐵棍、棒球棍驅車離開現場，而車用千斤頂鐵棍及棒球棍，客觀上持之重力擊打人體重要器官之頭部及身體之要害部位，足以使人喪命，此為被告丙○○與宋宗吉、胡駿逸所明知，其竟與宋宗吉、胡駿逸共同以車用千斤頂鐵棍、棒球棍毆擊戊○○之人體重要器官之頭部及身體之要害部位，而可把戊○○所戴之乙鋼盔打得凹陷，復於告訴人戊○○頭戴之乙鋼盔遭毆擊掉落於地後，猶接續持前開重器攻擊，因戊○○持刀抵抗，始未發生死亡之情事，其等主觀上，具有殺人之犯意甚明。又告訴人戊○○遭被告丙○○及宋宗吉、胡駿逸等人以前開重器重力毆擊，因有被打凹之乙鋼盔保護頭部及以刀揮刺抵抗而未被打死，但仍受有左大腿擦傷、腹部挫傷之傷勢，有台灣台北看守所八十九年七月十八日北所傑衛字第三八八六號函及所檢附被告戊○○之病歷表各一份附於原審審理卷內可稽。被告丙○○雖稱告訴人戊○○前開傷勢僅為其所自述之傷勢，並非客觀上有受傷云云。惟戊○○於案發當日經原審諭知羈押後，即向臺灣臺北看守所人員自述，其左大腿有擦傷、腹部有挫傷之傷勢，且經該所人員於八十九年三月十二日、同年月十六日、十九日、二十二日、二十五日、二十八日、三十一日、同年四月三日、六日、九日、十一日、十四日、十九日、二十七日、同年五月三日、十日均投以藥物，復於八十九年四月七日胸部照射Ｘ光等情，亦有臺灣臺北看守所前開函件及所附病歷表影本可憑，告訴人戊○○在所內之Ｘ光照射結果，雖顯示並無異常，然戊○○於八十九年三月十二日受羈押，迄八十九年四月七日始安排照射Ｘ光，時隔將近一個月之久，如非告訴人戊○○身受劇烈痛楚，所內醫師當無予以照射Ｘ光之必要。至於戊○○右大腿雖有穿刺傷三．五公分，告訴人戊○○迭於警訊、偵查中已供明僅攜帶一把扣案刺刀，被告丙○○及宋宗吉、丁○○、洪山中均否認持有刀械，且丙○○亦供陳打群架時僅有看見一把刀即戊○○所持之扣案刺刀（見第五七八九號偵卷第九十頁正面），另證人徐嘉菱、陳志遠、陳志偉、陳志松均證稱僅目擊戊○○持有扣案刀械一支，並無其他刀械等情，互核相符。而告訴人戊○○於原審亦陳明其上開穿刺傷係因情急之下以右手取出放置於右褲袋內之刺刀時，不慎傷及自己與徐嘉菱等語在卷（見原審八十九年十一月二十一日訊問筆錄），是該穿刺傷並非被告丙○○及宋宗吉、胡駿逸等人所造成，公訴人認告訴人戊○○右大腿穿刺傷，係被告丙○○、宋宗吉、胡駿逸所造成，容有誤會，又按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院四十一年台上字第一三六四號判例要旨參照），被告丙○○及宋宗吉、胡駿逸等人共同以車用千斤頂鐵棍、棒球棍毆擊戊○○之人體重要器官之頭部及身體之要害部位，把戊○○所戴之乙鋼盔打得凹陷，復於告訴人戊○○頭戴之乙鋼盔遭毆擊掉落於地後，猶接續持前開重器攻擊，因戊○○持刀抵抗，始未發生死亡之情事，其等主觀上，具有殺人之犯意甚明，被告丙○○及宋宗吉、胡駿逸等人基於殺人之犯意，共同著手實施殺害戊○○之行為，雖僅生被害人戊○○受左大腿擦傷、腹部挫傷之結果，自仍應負殺人未遂之責，被告丙○○否認有何殺人之犯意，尚無可採，本件此部分之事證明確，被告丙○○之犯行堪以認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丙○○與宋宗吉、胡駿逸彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其等基於殺人之犯意聯絡，共同以前開工具重力毆擊戊○○，惟未生被害人戊○○死亡之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。
叁、被告丁○○部分：
一、公訴意旨另略以丁○○於民國八十九年三月十二日凌晨一時四十分許，與丙○○、宋宗吉、洪山中、胡駿逸及廖坤政等人，見戊○○一出現，立即衝向戊○○，分持丙○○所有之鋁製棒球棒、車用千斤頂棍子各乙支（均未據扣案）與附近撿拾而來之角鐵二支，明知該等重器毆擊戊○○頭部足以使人喪命之下，竟共同基於殺人犯意之聯絡，棍棒齊飛，復拳打腳踢，聯手重擊戊○○人體要害之頭部、肩部、胸部等身體各處等，因認被告丁○○涉有犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例參照。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例亦著有明文可資參照，本件訊據被告丁○○否認有何前述公訴人所指之犯行，辯稱我連靠近他都沒有，我也沒有拿任何東西，我沒有打他等語，查被告丁○○承認有到現場，有跟過去，惟否認有參與打架，而告訴人戊○○從警訊至本院審理時均未具體指認丁○○有打他，且依告訴人戊○○於偵審中所述只要有人打到我，我就追著那個人砍，凡有攻擊我的人我就刺他，刺死了胡駿逸，刺傷了丙○○、宋宗吉等，依上開告訴人戊○○所述凡有攻擊我的人我就刺他等，經查丁○○並無受傷之情形，且在場之證人徐嘉菱、陳志遠、陳志偉、陳志松、柳青青、鍾姍姍等均無人具體指證被告丁○○有何持器物或徒手參與毆擊告訴人戊○○等之情事，證人即告訴人戊○○之女友徐嘉菱於警訊時稱過馬路之際，對方即持棒球棍及木棍衝過來打我男朋友（此時衝過來三個人，對面騎樓尚有幾個人）（見八十九年度偵字第五七八九號卷第二十四頁），於偵查中明確指稱打其男友的有丙○○、宋宗吉等（見八十九年度偵字第五七八九號卷第一二五頁背面），並無被告丁○○，另證人鍾姍姍於原審亦證稱沒有看到被告丁○○有上前去等（見八十九年度重訴字第二九號卷一第一五一頁），再丁○○經原審送請法務部調查局測謊結果，就丁○○部分，丁○○稱（一）案發時其未參與鬥毆；（二）案發時其未持器物參與鬥毆；（三）案發時廖坤政未下車。經測試無情緒波動反應，研判未說謊等，亦有法務部調查局八十九年九月二十五日（八九）陸（三）字第八九○六八三八○號鑑定通知書在卷（見八十九年度重訴字第二九號卷二第一八八頁）亦可供參酌，此外，復查無其他積極證據足以證明被告丁○○有參與打鬥或與丙○○、宋宗吉、胡駿逸間就殺人未遂部分有何犯意聯絡及行為分擔，其犯罪自屬不能證明，則揆諸前揭法律之規定及最高法院之判例要旨，此部分自應為被告丁○○無罪之諭知。
肆、原審審理結果就被告戊○○、丙○○部分據以論罪科刑原非無見，惟查被告戊○○係以一行為接續揮刺其刀子刺殺靠近攻擊其之丙○○、宋宗吉、胡駿逸等人，自屬一行為觸犯上開殺人未遂罪、殺人既遂罪等三罪名之想像競合犯，就被告戊○○正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（見最高法院七十六年度台上字第六八○七號判決要旨），原判決認被告戊○○就刺殺丙○○、宋宗吉部分合於正當防衛，阻卻違法，不構成犯罪，就被告戊○○刺殺胡駿逸部分認係防衛過當，把被告戊○○之同一行為之部分予以分別看待，定其是否防衛過當，尚有未洽，就被告丙○○、丁○○部分，原判決於事實欄認定丙○○、宋宗吉、胡駿逸等人見戊○○及徐嘉菱從檳榔攤對面之永和市○○路○段○○○號巷子一出現，欲過永和市○○路○段馬路，才走到馬路中央，立即分持丙○○所有之棒球棍、車用千斤頂棍子各一支（均未據扣案）、角鐵二支（係宋宗吉及洪山中二人甫於附近撿拾而各依無主物先占規定取得所有權），全部衝向戊○○等，既認定胡駿逸有犯意聯絡及行為分擔，但並未論以共同正犯，又被告丁○○尚無其他積極證據足以證明其有參與打鬥或與丙○○、宋宗吉、胡駿逸間就殺人未遂部分有何犯意聯絡及行為分擔，其犯罪自屬不能證明，此部分自應為被告丁○○無罪之諭知，原判決論以共同正犯，均有未洽，再扣案之角鐵貳支，其中一支係宋宗吉撿拾，其已表明撿拾後放著並未用以毆擊戊○○，原判決亦認定宋宗吉係持丙○○所有之棒球棍一支、丙○○係持其所有之車用千斤頂鐵棍一支，並無積事證足資證明宋宗吉撿拾之角鐵一支有用以本件之犯罪，再另一支角鐵係洪山中所撿拾，原判決既判決洪山中無罪，且亦無積事證足資證明洪山中撿拾之角鐵一支有用以本件之犯罪，況宋宗吉及洪山中二人在鐵工廠附近撿拾角鐵貳支，並無積極事證可證明其屬無主物，宋宗吉及洪山中二人是否有以所有之意思占有，均屬有疑，原判決認宋宗吉及洪山中二人各依無主物先占規定取得角鐵貳支之所有權已有未洽，且該角鐵貳支並無事證可證明用以本件之犯罪，原判決將該角鐵貳支亦予宣告沒收，亦有未洽，公訴人依告訴人乙○○具狀請求上訴意旨略以原判決就被告戊○○殺人部分判太輕等，然查原審已就被告戊○○係防衛過當及為自首之情事，依法減輕而量處有期徒刑六年，尚合於法，公訴人就此之上訴為無理由，公訴人就被告丙○○、丁○○部分上訴未具何理由，其此部分之上訴為無理由，被告丁○○上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，被告丙○○上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有前揭之未洽，仍應由本院將原判決關於戊○○殺人部分、丙○○、丁○○部分撤銷改判，審酌被告戊○○年輕氣盛，因對丙○○之女友鍾姍姍之不當舉止，及砸毀丙○○自用小客車後擋風玻璃，引致本案發生，又因細故遭人持棍棒圍毆，為突重圍，竟持刺刀刺死胡駿逸，對被害人胡駿逸家屬所生損害至鉅，惟其犯罪後有悔悟之心，及犯罪後未逃離現場，並主動自首，無逃避刑責之舉，且其未曾有犯罪紀錄，
素行良好，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附卷足憑，惟尚未與被害人胡駿逸家屬就殺人部分達成民事和解，暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑陸年，至於公訴人雖請求對被告戊○○量處有期徒刑十年，惟公訴人係認被告戊○○符合自首，並未論及防衛過當之減輕等，故審酌前開情狀，仍量處有期徒刑陸年，扣案刺刀（含刀鞘）一支，為被告戊○○所有供犯殺人罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣案之乙鋼盔兩則非供其犯罪所用，爰不予諭知沒收。另審酌被告丙○○僅因細故爭執，即糾眾前來滋事，並明知告訴人戊○○已有意道歉賠償，為洽談和解事宜而前來，竟仍再次挑起事端，共同分持車用千斤頂鐵棍、棒球棍等器物，任意毆擊被害人戊○○，惡性不小，手法惡劣，被告丙○○又特意於逃離現場之際，夥同同案共犯宋宗吉將犯罪工具車用千斤頂鐵棍、棒球棍攜離現場，以免遭發現訴追，其犯後復不知悔悟，及其等犯罪動機、目的、手段，犯罪分工情形等一切情狀，量處處有期徒刑伍年陸月。另車用千斤頂鐵棍一支、棒球棍一支，雖未扣案，惟係被告丙○○所有，且係其本人及共犯宋宗吉犯本罪所用之物，並無證據證明業已滅失，亦依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。扣案角鐵二支，並無事證可證明用以本件之犯罪，亦無證據證明係被告丙○○或本件共犯之所有，不得諭知沒收。被告丁○○部分依法為無罪之諭知。被告丙○○、丁○○請求台灣台北看守所的藥師開出來（給戊○○）的藥方是否為消炎的，及請求再傳訊陳志遠、鍾姍姍，因事證已明，核無必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第二項、第二十六條前段、第二十三條但書、第五十五條、第六十二條前段、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年九月十一日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
檢察官及被告戊○○、丙○○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十年九月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。