臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第119號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第119號民事判決

裁判日期：民國90年09月11日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一一九號
上訴人甲○○被上訴人順大裕股份有限公司法定代理人 高年豐 右當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十二日台灣彰化地方法院八十八年度重訴字第一五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及除減縮部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰玖拾捌萬貳仟伍佰元，暨自中華民國八十八年八月五日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除已減縮部分外，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰玖拾貳萬柒仟捌佰肆拾元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰玖拾捌萬貳仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原審判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰伍拾壹萬元整，及自第一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請准提供現金或等值之有價證實供擔保後宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人已舉證證明本件貨品於交付時即已存在不完全給付之瑕疵：
本件芒果汁罐頭之瑕疵，經由大陸福建省中心檢驗所之檢驗報告指出，芒果汁罐頭之漏罐瑕疵，集中在電阻焊縫上，因焊縫腐蝕嚴重，導致漏罐及漏液沾污銹蝕飲料罐，至於罐身焊縫處腐蝕嚴重之原因，係源於罐頭容器內壁質量本身之瑕疵，達不到飲料罐明示使用期限及保存期限的要求。本件芒果汁罐頭漏罐等瑕疵，既經證明係源於罐頭容器本身質量上之瑕疵，則顯然足以證明被上訴人在交付系爭貨品罐頭之前的罐頭容器製造過程中，即存在容器本身質量不符規定之瑕疵及潛藏導致漏罐瑕疵的發生原因。被上訴人依債務本旨，就罐頭容器而言，附有提供符合達到飲料罐使用期限要求之給付義務，惟該罐頭容器質量本身既達不到在罐頭使用期限內不發生漏罐瑕疵等債務本旨要求，則為瑕疵給付，亦即屬不完全給付。
㈡被上訴人未盡其免責之舉證義務，即應負不完全給付之損害賠償責任：
⒈按債務不履行的不可歸責事由，應由債務人負舉證責任，此乃實務及學說所共認
之舉證分配原則，而不完全給付既為債務不履行的一種型態，自應採同一舉證責任原則。此先敘明。
⒉本件芒果汁罐頭有關給付不完全之瑕疵部分，上訴人業已提出大陸福建省中心檢
驗所之檢驗報告，舉證證明被上訴人於交付罐頭貨品時即存在罐頭容器質量不符要求之不完全給付瑕疵，依兩造所認同之最高法院七十七年台上字第一九八九號民事判決要旨以觀，上訴人關於「給付不完全之點」，顯已盡債權人之舉證責任。雖被上訴人抗辯主張該不完全給付之瑕疵係因非可歸責於己之事由所致，惟被上訴人迄未舉證證明之，即不能免除其債務不履行之損害賠償責任。此外，法院更不能以該項不完全給付之瑕疵是否於被上訴人交付貨品時即已存在乙節尚不明確為由，而率以論斷有非可歸責任於債務人之事由。此有學者 王澤鑑 教授就最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決見解內容予以肯定之評析論述可參。
㈢本件芒果汁罐頭損害賠償額之計算：
⒈本件芒果汁罐頭經封存的數量為一萬九千二百箱：查大陸廈門市標準計量局總計
封存之芒果汁罐頭數量共一萬九千二百箱，即庫存於⑴洪山柄倉庫內的九千箱⑵壽彭路倉庫內的四干五百箱⑶石獅倉庫內的五千箱⑷全發倉庫內的七百箱，此有原起訴狀證一福建省中心檢驗所產品抽樣單備註欄所載內容及證二福建省中心檢驗所檢驗報告內之抽樣概況敘述可稽。
⒉本件芒果汁罐頭經銷毀而有文件可證明之數量為一萬三千四百七十九箱：⑴查本
件封存於洪山柄倉庫內之九千箱芒果汁罐頭，經福建省中心檢驗所為檢驗需要而抽樣帶走十四箱罐頭，剩餘的八千九百八十六箱，因漏罐嚴重，造成臭氣影響衛生，經倉庫員於一九九五年十一月十日監督銷毀，此有福建省廈門市公證處（）廈證字第一二一四號公證書可稽（證二）。⑵次查封存於壽彭路糧食倉庫內之四干五百箱芒果汁罐頭，經福建省中心檢驗所為檢驗需要而抽樣帶走七箱罐頭（參見原起訴狀證二檢驗報告內之抽樣概況敘述），剩餘的四千四百九十三箱，於一九九六年二月三日經廈門市標準計量局等單位人員監督銷毀，此有福建省廈門市公證處（）廈證字第一二一五號公證書可稽（證三）。⑶又查其他封存於石獅倉庫內之五千箱及全發倉庫內之七百箱罐頭，亦因漏罐嚴重，造成臭氣影響衛生，而由該倉庫之倉庫管理員負責銷毀，惟未製作證明銷毀之公證書等文件。
⒊本件芒果汁罐頭仍應以一萬九千二百箱計算損害賠償：⑴查本件有文件證明罐頭
銷毀之數量，如前開所述，雖僅有一萬三千四百七十九箱，惟應加計為檢驗所需而被抽樣帶走的二十一箱（即洪山柄倉庫被帶走十四箱、壽彭路糧食倉庫被帶走七箱），總計應為一萬三千五百。⑵又查其餘封存於石獅倉庫內之五千箱與封存於全發倉庫內之七百箱罐頭，雖無銷毀之證明文件，但該批芒果汁罐頭既經福建省中心檢驗所檢驗確認「該商品不宜飲用，不能在市場銷售，應就地監督銷毀」，則縱無銷毀之證明文件，亦應以該批罐頭已喪失飲用或銷售之用途，而認定買受人受有該批罐頭價值之全部損害。⑶綜上所述，本件應以經封存之一萬九千二百箱計算芒果汁罐頭之損害。
⒋為期舉證認定上之便利，上訴人願以客觀方式計算損害賠償額：
⑴按買賣契約不履行時之損害賠償計算，得以主觀方式為之，亦得以客觀方式為
之。民國初年之司法機關大理院判八年上字第一二九八號判例要旨略稱：買賣不履行之賠償損害，應依通常約定價額與履行時市價相較之差額為標準。此乃以客觀方式計算損害賠償之例，學者 曾隆興 先生所著損害賠償法原理乙書中有關損害賠償計算之論述可資參佐，此先敘明。
⑵茲謹以芒果汁罐頭之買賣價格及轉售可獲取之利潤所得標準計算損害賠償額：
查被上訴人出售系爭芒果汁罐頭時之價格為每箱新台幣一百七十五元，此有交易契約書可稽。依前開經大陸當局封存有瑕疵之芒果汁罐頭一萬九千二百箱計買受人有關買賣價金成本支出之損害即達三百三十六萬元整。
⑶次查本件買受人明興貿易公司係於民國八十三年間為至大陸轉售前開芒果汁罐
頭之營利事業者，本件罐頭因漏罐等瑕疵而被大陸廈門市標準計量局於一九九五年九月間封存（參見原起訴狀證一品抽樣單及證二檢驗報告），以致買受人未能繼續在市場中銷售圖利，而受有利潤未能獲取之損失。茲依台灣地區八十四年度營利事業各業所得額、同業利潤標準中有關罐頭食品業之同業利潤毛利率標準為二十四％計算（證六），則前開一萬九千二百箱芒果汁罐頭價金成本三百三十六萬元之利潤損害為八十萬六千四百元整。
⑷綜上計算本件芒果汁罐頭之價金成本損害及利潤未獲取之損害共計四百一十六萬六十四百元整。
㈣有關八寶粥罐頭九千箱之損害額計算：
⒈查被上訴人出售系爭九十箱八寶粥罐頭時之價格為每箱新台幣二百一十元，此有
交易契約書可稽（參見上訴人準備三狀證五交易契約書）。買受人明興貿易公司嗣因該批九千箱八寶粥罐頭存在有罐身商標漆膜脫落、凹陷、銹斑等瑕疵，以致未能順利轉售交貨給次一買受人廈門台立貿易有限公司。該批八寶粥罐頭嗣因久置於倉庫，未經繳納倉租提貨，而遭拍賣以抵償倉庫管理等費用。查買受人因該批八寶粥罐頭瑕疵，所遭受購買九千箱罐頭之價金成本損害，計達一百八十九萬元整（按即每箱價金成本二百一十元乘以九千箱等於一百八十九萬元）。
⒉次查買受人明興貿易公司因該批八寶粥罐頭之瑕疵存在，致無法在市場中銷售得
利，而受有利潤未能獲取之損失。茲依台灣地區「八十四年度營利事業各業所有額、同業利潤標準」中有關罐頭食品業之同業利潤毛利率標準為二十四％計算，則前開九千箱八寶粥罐頭價金成本一百八十九萬元之利潤損害為四十五萬三千六百元整（按即一百八十九萬元價金成本乘以二十四％毛利潤標準，等於四十五萬三千六百元）。
⒊綜上計算本件八寶粥罐頭之價金成本損害及利潤未獲取之損害，共計二百三十四萬三千六百元整。
㈤查被上訴人一再以本件買賣係採「輸出港船上交貨條件（國際通用代號為ＦＯＢ
）置辯，而認本件貨物在指定裝船港越過船駭時，賣方即已履行其交貨義務，買方則須負擔自那時起貨物滅失或毀損之一切費用及風險，足見被上訴人所交付之貨物無瑕疵云云。惟查ＦＯＢ之國際貿易方式，並認說明國際或海上運送契約之主體存在於進口商（按即買方）與運送人之間及運送過程中之貨物危險由進口商負擔而已，並無出口商（按即賣方）可經由ＦＯＢ之貿易方式而兔除其出賣人瑕疵擔保或債務不完全履行損害賠償責任之內涵，被上訴人以ＦＯＢ之國際貿易方式，誤認「危險負擔」與「瑕疵擔保」等二種不同之法理概念，容有未洽。次查本件被上訴人依ＦＯＢ貿易方式將系爭罐頭裝填貨櫃並交船運送時，並未通知買受人會同驗貨，買受人係於該批八寶粥罐頭於八十三年十月間運抵大陸地區後，始發現外觀瑕疵，經多次電話連繫被上訴人處理瑕疵未果，乃於八十三年間十二月二十三日以存證信函通知被上訴人（參見原審八十八年十月六日準備狀證一存證信函），並送請廈門市產品質量檢驗所正式檢驗證明瑕疵之存在：至於芒果汁罐頭之瑕疵係源於該罐頭容器質量不符規定等不易發現之瑕疵，買受人係於該質量瑕疵陸續引發外觀銹蝕漏罐等瑕疵時，才能經由福建省中心檢驗所之檢驗報告發現該瑕疵之根源，原來早於被上訴人交付該批罐頭之前即已存在。依舉證責任分配原則，上訴人業已將被上訴人前揭罐頭瑕疵等「給付不完全之點」，分別以廈門市產品質量檢驗所檢驗報告及福建省中心檢驗所檢驗報告等大陸地區之官方文書證明之，應堪採信；惟被上訴人迄未就其主張「已為完全給付之點」為適切之證明，亦未舉證說明該「不完全給付係因非可歸責於己之事由所致」，則被上訴人依法即不能免責，而應負債務不完全履行之損害賠償責任。
㈥本件大宗貨品瑕疵比率之檢查結果與損害賠償額計算之關係：
⒈查本件芒果汁罐頭因漏罐等瑕疵致影響食品衛生安全而遭大陸廈門市標準計量局
封存查扣之數量高達一萬九千二百箱（按每箱內裝三十罐，本件一萬九千二百箱芒果汁罐頭之總罐頭數為五十七萬六千罐），係屬大宗貨品。該批大宗食品罐頭，嗣經大陸福建省中心檢驗所進行瑕疵抽樣檢驗，檢驗結果發現該商品之漏罐率達71.4%和82.4%之高比率瑕疵，惟被上訴人公司依其八十四年三月三日派員前往大陸自行隨機取樣檢驗之結果，卻僅發現漏罐率約為百分之九（按此之隨機取樣檢驗，係被上訴人所私自進行，買方及上訴人等有關人員並不知情，更絕無會同檢驗乙事）。兩造各自所執前開差距甚大之瑕疵檢驗結果比率，究應如何採擇確認？而其瑕疵率對於本件損害賠償額之計算有何影響，應屬本件訴訟之重大爭點，此先敘明。
⒉按民法有關瑕疵檢查之規定，依第三百五十六條第一項及第三百五十八條第二項
之規定，係指「按物之性質，依通常程序檢查及依相當方法證明其瑕疵存在」。本件芒果汁罐頭高達71.4%和82.4%之漏罐瑕疵，係由大陸政府官方機構即福建省中心檢驗所依其檢驗法規「鍍鍚薄鋼板圓形罐頭容器技術條件」（簡稱GB/T00000-00）及利用隨機數骰子進行隨機抽樣的方法（簡稱GB/T10IlI-88），從事本件商品瑕疵之評定檢驗（參見原審起訴狀證二所附檢驗報告），其檢驗結果與被上訴人所謂自行隨機抽樣檢驗發現百分之九瑕疵之檢驗結果相比較，大陸當局之檢驗報告，自屬較為專業、客觀與公信，且符合前開法律所規定「依通常程序檢查」及「依相當方法證明瑕疵存在」之要求，故應予以採認。
⒊另按民法第三百六十三條第一項固規定「為買賣標的之數物中，一吻有瑕疵者，
買受人僅得就有瑕疵之物為解除」，惟該條第二項復規定「前項情形當事人之任何一方，如因有瑕疵之物與他物分離而顯受損害者，得解除全部契約。」，該條雖係對於契約解除所為之規定，但於損害賠償計算方面，基於相同性質事項之規定，得為類推適用之法理，該條規定，應得類推適用於本件損害賠償之計算。查本件大宗芒果汁罐頭係以30罐為一箱予以包裝交付，設若為分離每箱內約71.4%或82.4%之瑕疵罐頭而予以逐一拆箱，再就剩餘約28.6%或17.6%尚未發生漏罐瑕疵之罐頭予以再次包裝並為出售，則其所耗費之成本，顯不符經濟原則。是以，本件買受人顯然「因有瑕疵之物與他物分離而顯受損害」，自得類推適用民法．
第三百六十三條第二項之規定，請求全部貨品之損害賠償。
⒋上訴人前項請求就全部貨品計算損害賠償之主張，係依類推適用之法理所為之論
述；此外，就實際之事實面而言，前開經大陸當局查扣封存之一萬九千二百箱芒果汁，嗣經檢驗結果發現有嚴重瑕疵並經判認為「該商品不宜飲用，不能在市場銷售」（參見原審起訴狀證二檢驗報告）後，不久即被大陸當局就地銷毀，買受人事實上根本無從為瑕疵物與無瑕疵物之分離工作，況且，該批貨品係遭大陸當局查扣封存，縱在銷毀之前，亦無法為分離工作；何況，該批罐頭瑕疵之根源，係由於罐頭之容器質量不符合當地「鍍錫薄鋼板圓形罐頭容器技術條件」（簡稱GB/T00000-00）有關指標規定之要求，始陸續因銹蝕作用而發生漏罐等瑕疵，根本達不到飲料罐明示使用期限及保存期限之要求，是故在保存期限內，該漏罐瑕疵仍會繼續擴大發生之情況下，根本無進一步為瑕疵分離工作之經濟實益；此外，該批查扣之罐頭食品，嗣經大陸當局銷毀，則買受人因瑕疵所受之損害，顯然就是一萬九千二百箱芒果汁罐頭全部，故計算損害額，應以一萬九千二百箱（按即五十七萬六千罐）為計算基礎，不宜依抽樣檢驗結果之瑕疵率來計算，始能切合事理及反映買受人之實際損害。
㈦綜上所述，被上訴人除應負債務不完全履行之損害賠償責任外，依福建省中心檢
驗所檢驗報告結果認該批芒果汁罐頭「……達不到飲料明示使用期限及保存期限的要求，該商品不宜飲用，不能在市場銷售」，亦即該批罐頭商品欠缺罐頭上所標示消費期限之品質保證要求，依民法第三百六十條規定，被上訴人應負瑕疵擔保之不履行之損害賠償責任。此外，依買賣雙方產品經銷合約書第八條第三款「產品消費期限內，若乙方因產品品質瑕疵發生損失時，甲方應負完全責任並賠償之」之約定，本件被上訴人亦應依契約約定就罐頭瑕疵負起契約上明示之損害賠償責任。上訴人於原審中就本件損害賠償額之計算，原提出諸多大陸人民出具證明損害費用額之文書，茲為免除該等證據文書查證上須傳喚大陸人士來台到庭供述等人力勞費上之困難，乃減縮請求賠償之數額，僅以系爭芒果汁罐頭、八寶粥罐頭在台灣地區買賣之價金成本損害及依台灣地區「八十四年度營利事業各業所得額、同業利潤標準」計算之利潤損失為本件損害賠償中之所受損害及所失利益之總損害額度，亦即前述芒果汁罐頭部分之損害額四百一十六萬六千四百元整、八寶粥罐頭部分之損害額二百三十四萬三千六百元整，合計二批罐頭之總損害額為六百五十一萬元整。爰以此減縮本件請求之金額，聲明減縮上訴聲明如上。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：產品經銷合約書影本乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件上訴人主張之事實能否適用物之瑕疵擔保法則，端視其是否符合前揭擔保法
則之成立要件，即物之瑕疵存在、物之瑕疵於危險移轉時存在、買受人善意並無重大過失、及買受人須對受領物為檢查通知，並於除斥期間內為之。然查：上訴人就本件瑕疵是否善盡舉證之責容有疑義：
⒈系爭產品為上訴人自選送驗，是否即為被上訴人交付產品之原狀，原有疑問。
⒉系爭檢驗結果為系爭商品漏罐率高達百分之七一點四和百分之八八點四，且商品
外觀質量和容器內壁質量不符合GB/T00000-00指標要求：並應就地銷毀云云，惟查，上開送驗之產品係分別自 洪炳山 倉庫九○○○箱之芒果汁檢選十四箱、壽彭路倉庫四五○○箱之芒果汁檢選七箱及自九○○○箱之八寶粥檢選六箱，簡言之，上開報告僅為檢驗二十一箱芒果汁及六箱八寶粥之結果，自難遽認其餘二八一七三箱之罐頭亦存有瑕疵。而且其餘之產品恐已銷售一空。上訴人主張系爭罐頭之質量並未符合中華人民共和國家批准之鍍錫薄銅板圓形罐頭容器技術條件，有關GB/T00000-00批准之指標要求。然查系爭罐頭乃本國經濟部核准設立登記之被上訴人公司於台灣所生產製造。而上訴人始終無法證明系爭罐頭有偷工減料之情事。尤有進者，不符前揭指標之要求是否即為本件瑕疵存在之原因，難以自該鑑定報告知悉。有再鑑定之必要。詎上訴人竟於鑑定後立即銷毀系爭罐頭，殊有疑義。又依該鑑定報告可知系爭罐頭係置放於民宅，則或因民宅內環境潮濕，或因儲存方法不當等因素交互作用，均足使罐頭產生化學變化，並使本件產品瑕疵之因果關係中斷。據此系爭罐頭之質量不足是否為本件損害結果之原因，即有疑問。據上所述，上訴人自選送驗之產品，是否為被上訴人所交付之原狀，原有疑義，且該產品究係何情況下所產生之瑕疵或係儲存不適或係搬運不當或係其他人為因素所致，自難認係產品自身之瑕疵。
㈡系爭瑕疵於危險移轉時並未存在：
⒈按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買
受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」為民法第三五四條第一項定有明文，申言之，物之瑕疵於危險移轉時已存在者，出賣人始負瑕疵擔保責任，若其瑕疵於危險移轉後始出現則與出賣人無關，出賣人並無瑕疵擔保責任可言，所稱依第三七三條之規定危險移轉於買受人時，原則上係指買賣標的物交付於買受人之時，當事人有特約時仍依其特約，或法律另有規定者，亦應依其規定另定之，例如民法第三七四條規定，買受人請求將標的物送交清償地以外之處所者，自出賣人交付其標的物於為運送之人或承攬運送人時起，標的物之危險由買受人負擔，前揭之立法精神，即為昭允協，合先敘明。
⒉查系爭契約之交貨方式為ＦＯＢ（FreeonBoard），係指輸出港船上交貨條件
，即當貨物在指定裝船越過船舷時，賣方即已履行其交貨義務，買方則須負擔自那時起貨物滅失或毀損的一切費用及風險，此按一九九○年之國貿條規INCOTERM
S買賣雙方各有其基本義務，其中買方應於貨物交到指定裝船港所指定船上時，受領貨物，接受交貨證明，並依約支付價金，此乃為公平分配買賣雙方之危險負擔，故上訴人於裝船港口受領系爭貨物，而未有任何爭執。即發生受領之法律⒊系爭產品於危險移轉時既無瑕疵存在，則上訴人即無瑕疵擔保責任之可言。況依ＦＯＢ交貨方式之精神，被上訴人應自行承擔貨物移轉後之風險。
㈢上訴人具重大過失：
⒈按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之
責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。民法第三五五條定有明文，其立法精神乃為確保交易之誠實及信用。
⒉本件上訴人主張系爭八寶粥有罐身漆膜脫落、凹陷、銹斑等瑕疵。芒果汁則有漏
罐之瑕疵。均屬外觀瑕疵。依通常檢查即可得知，故設若上開事實為真正則上訴人於受領之前應已知悉上開瑕疵，竟怠於為瑕疵之通知，復為受領，依法應視為承認其受領之物，又縱上訴人確未知悉前開瑕疵，亦屬重大過失。被上訴人依法亦得免除物之瑕疵擔保責任。添㈣上訴人未善盡其檢查通知之義務：
⒈按民法第三五六條規定：買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之
物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。是為買受人之檢查通知義務，違反此一義務，買受人即喪失瑕疵擔保所生之權利，合先敘明。
⒉查上訴人主張交付之芒果汁、八寶粥有不得銷售之瑕疵，然兩造間買賣契約交貨
方式為ＦＯＢ船邊交貨，買方負有至指定之裝船港受領貨物之義務，蓋出貨人已將貨物置於買受人得為檢查狀態之下，惟依提單記載，芒果汁之交貨日期分別為八十三年四月十二日及五月九日，八寶粥為八十三年十月三日，而上訴人於系爭貨物受領半年以後，始接連以存證信函通知被上訴人前開貨物存有瑕疵，距交貨日已相去甚遠，上訴人未於受交付時盡從速檢查義務，依法視為承認受領之物，自不得於時日遷延之後再主張瑕疵。
㈤上訴人之請求權已逾除斥期間：
⒈退萬步言之，縱認被上訴人之產品部分有瑕疵，但依民法第三五九條，第三六四
條之規定，亦僅能請求解除契約、減少價金、另行交付無瑕疵之物而不得直接請求損害賠償，又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求損害賠償，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三六五條定有明文，查系爭貨物交付之時間為八十三年，瑕疵通知之時間為八十四年，上訴人卻遲至八十五年五月二日於八十五年重上字第二六號之準備期日始為主張，是依前揭規定均已逾除斥期間。
⒉上訴人雖主張被上訴人與明興公司經銷契約約定：產品銷售期限內若乙方（即明
興公司，因產品品質瑕疵致發生損失時，甲方（被上訴人）應負完全責任並賠償之。本件被上訴人故意不告知瑕疵，上訴人自不受六個月之限制亦無從速檢查之義務云云，惟兩造間此項約定並未排除從速檢查之規定，且前述六個月除斥期間之限制及從速檢查之義務為出賣人負無過失擔保責任之買受人對等義務，不得以特約免除，又其主張被上訴人故意不告知瑕疵亦無具體舉證，上訴人所稱顯無理由。
⒊況若上訴人自選送驗之產品存有瑕疵，依約亦僅得請求另行交付無瑕疵之物，詎上訴人坐視該權利不予行使，竟將全部之產品予以銷毀，其動機實有可議。
㈥結論：上訴人主張之事實並不符合物之瑕疵擔保責任之成立要件與特別要件，依法自無請求損害賠償之權利；上訴人並無不完全給付之請求權：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」，為民事訴訟法第二
百七十七條定有明文。又債務人負有依債務本旨為給付之義務。違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付。是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，最高法院七十七年台上字第一九八九號判決參照，合先敘明。
⒉上訴人主張被上訴人出賣之芒果汁、八寶粥有不完全給付之情事，並提出福建省
中心檢驗所及廈門市場品質檢驗所之檢驗報告各乙份以資佐證，然查：就芒果汁部分，被上訴人於八十三年四月間交貨，而上訴人卻遲至八十四年九月二十日始由福建省中心檢驗所檢驗。於受領後事隔一年五個月，且依該檢驗報告所載係將產品放置於民舍內，其儲存方法、地點是否不當致產品瑕疵所致，實有疑問。就此上訴人並無法舉證證明伊交付前揭芒果汁時即具有不完全給付之情事。另八寶粥部分，被上訴人於八十三年十月三日交貨，上訴人遲於八十四年一月九日始由廈門市場品質檢驗所檢驗，就其檢驗之經過係由訴外人 邱錫志 於八十四年一月九日自送大裕牌八寶粥六箱送驗，而該批產品達九千箱，自難遽認其餘之產品亦有瑕疵。況該六箱係邱錫志自選送驗，是否即為被上訴人交付產品時之原狀，亦有疑義，職是，上訴人並無法舉證證明該六箱係產品自身即有之不完全給付。
⒊至本院質疑被上訴人對於儲存罐頭之方法未盡告知之義務，恐有違誤。蓋，按「
債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」，為民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立，存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，債務人既不拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位，最高法院五二年台上一○八五號著有判例可稽。次按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限。為消費者保護法第七條第一項及第八條定有明文，申言之，所有可能對消費者安全或衛生造成危險的商品製造人與服務提供人均應負起無過失責任，即便經銷商對其所販售商品的瑕疵或是警告標示亦應負起連帶責任，何以如此，乃因經銷商對於損害之發生有防範之可能。本件系爭產品經銷合約書原為訴外人明興公司與被上訴人所簽訂，嗣由上訴人自明興公司受讓該請求權，而在此之前明興公司與被上訴人即有多次交易往來，買賣標的亦為芒果汁、八寶粥等食品罐頭，自應知悉搬運及儲存罐頭之專業知識，抑且系爭罐頭與以往交易之食品罐頭要無不同，故按一般商業慣例，被上訴人於締約之時，並不負有上開之告知義務。質言之，被上訴人對於系爭罐頭儲存方法之告知，要非系爭合約之附隨義務，蓋因明興公司為一富有商業經驗之經銷商，並與被上訴人有多次之交易往來，又上訴人既已受讓明興公司前開之債權，被上訴人自得以前揭事由對抗上訴人。
⒋上訴人對於自選送驗之產品既無法舉證證明為產品自身即有之不完全給付，自難
認被上訴人應負契約不履行之損害賠償責任。退億萬步言之，縱認系爭罐頭存有瑕疵，上訴人亦未就損害之事實舉證說明：罐頭應有價值之損害：系爭契約於台灣訂立，並採ＦＯＢ之交貨方式，則上開損害自應以台灣之幣值計算。至上訴人提出台灣同業利率表作為本件之依據，誠有不妥，蓋因本件事實發生地係在大陸，而非台灣。
理由
一、上訴人主張：被上訴人曾於民國（下同）八十三年與訴外人即香港之明興貿易公司（下稱明興公司）訂立產品經銷合約書，約定由訴外人明興公司經銷被上訴人生產之大裕牌點心、飲料等產品，即被上訴人販售其所製造之「芒果汁罐頭」、「八寶粥罐頭」給明興公司，以供明興公司運往大陸交由委託之大陸地區代理經銷商廈門市東利貿易公司負責經銷；惟其中被上訴人於八十三年間所提供的二萬二千箱「芒果汁罐頭」及九千箱「八寶粥罐頭」經運往大陸地區時，「芒果汁罐頭」部分，經大陸地區食品衛生單位－廈門市標準計量局發現有嚴重瑕疵而遭封存一萬九千二百箱作抽樣檢驗，嗣經福建省中心檢驗所抽樣檢驗結果發現該商品漏罐率高達百分之七一點四和百分之八二點四，且商品外觀質量和容器內壁質量不符合GB/T00000-00有關指標要求，達不到飲料罐明示使用期限及保存期限的要求，並認該商品不宜飲用，不能在市場銷售，應就地監督銷毀，此有經財團法人海峽交流基金會認證之福建省中心檢驗所檢驗報告可稽。隨後該批商品即被銷毀，亦有經財團法人海峽交流會認證之廈明市公證處公證書可證。而「八寶粥罐頭」九千箱部分，亦經廈門市產品質量檢驗所檢驗發現罐頭身有商標漆膜脫落、凹陷、銹斑等瑕疵，此有經財團法人海峽交流會基金會認證及廈門市公證處公證之檢驗報告可證，以致原已訂約購買之廈門台立貿易有限公司拒絕受領該批罐頭，嗣 經連 繫被上訴人處理該批瑕疵罐頭未果，而遭廈門台立貿有限公司拍賣以抵償倉庫管理等費用。按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人得類推適用民法給付不能或給付遲延之法則請求損害賠償，最高法院七十七年度第七次民事庭會議作有決議。本件被上訴人交付前具有瑕疵之罐頭商品，明興公司自得依前開最高法院決議、民法第三百六十條規定及雙方所簽訂之產品經銷合約書第八條第三款之約定：「產品消費期限內（如罐底標示），若乙方因產品瑕疵致發生損失時，甲方應負完全責任並賠償。」，請求被上訴人負債務不履行及瑕疵擔保之損害賠償責任。茲明興公司因被上訴人提供前揭有瑕疵之罐頭商品，而遭受鉅額的損害，即「芒果汁罐頭」部分損害四百一十六萬六千四百元，「八寶粥罐頭」部分損害二百三十四萬三千六百元，合計損害六百五十一萬元。明興公司就前揭損害依法對被上訴人有損害賠償請求權，茲明興公司業將此一損害賠償請求權讓與伊，伊並對被上訴人為債權讓與之通知，惟被上訴人竟以本件契約解除權早已逾越六個月除斥期間為由而拒絕賠償等情，爰依前開競合之請求權起訴，求為命被上訴人給付伊新台幣六百五十一萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日加計法定遲延利息之判決（上訴人於原審起訴請求「芒果汁罐頭」部分損害六百九十八萬四千七百五十元，「八寶粥罐頭」部分損害四百八十九萬二千五百八十七元，合計一千一百八十七萬七千三百六十二元及其法定利息，於本院減縮為如上。）
二、被上訴人則以：㈠伊否認出售之芒果汁、八寶粥罐頭有不得銷售之瑕疵。蓋系爭產品為上訴人自選送驗，是否即為被上訴人交付產品之原狀，原有疑問。且系爭檢驗結果為：系爭商品漏罐率高達百分之七一點四和百分之八八點四，且商品外觀質量和容器內壁質量不符合GB/T00000-00指標要求：並應就地銷毀云云，惟上開送驗之產品係分別自洪炳山倉庫九○○○箱之芒果汁檢選十四箱、壽彭路倉庫四五○○箱之芒果汁檢選七箱、及自九○○○箱之八寶粥檢選六箱，簡言之，上開報告僅為檢驗二十一箱芒果汁及六箱八寶粥之結果，自難遽認其餘二八一七三箱之罐頭亦存有瑕疵。而且其餘之產品恐已銷售一空。上訴人主張系爭罐頭之質量並未符合中華人民共和國家批准之鍍錫薄銅板圓形罐頭容器技術條件，有關GB/T00000-00批准之指標要求。然查系爭罐頭乃我國經濟部核准設立登記之被上訴人公司於台灣所生產製造。而上訴人始終無法證明系爭罐頭有偷工減料之情事。尤有進者，不符前揭指標之要求是否即為本件瑕疵存在之原因，難以自該鑑定報告知悉。有再鑑定之必要。詎上訴人竟於鑑定後立即銷毀系爭罐頭，殊有疑義。又依該鑑定報告可知系爭罐頭係置放於民宅，則或因民宅內環境潮濕，或因儲存方法不當等因素交互作用，均足使罐頭產生化學變化，並使本件產品瑕疵之因果關係中斷。據此系爭罐頭之質量不足是否為本件損害結果之原因，即有疑問。據上所述，上訴人自選送驗之產品，是否為被上訴人所交付之原狀，原有疑義，且該產品究係何情況下所產生之瑕疵或係儲存不適或係搬運不當或係其他人為因素所致，自難認係產品自身之瑕疵。㈡按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」為民法第三五四條第一項定有明文，申言之，物之瑕疵於危險移轉時已存在者，出賣人始負瑕疵擔保責任，若其瑕疵於危險移轉後始出現則與出賣人無關，出賣人並無瑕疵擔保責任可言。查系爭契約之交貨方式為ＦＯＢ（FreeonBoard），係指輸出港船上交貨條件，即當貨物在指定裝船越過船舷時，賣方即已履行其交貨義務，買方則須負擔自那時起貨物滅失或毀損的一切費用及風險。系爭芒果汁係於八十三年四、五月間交貨，八寶粥則八十三年十月三日交貨，既採ＦＯＢ船邊交貨，上訴人於受領後已為檢驗，而無爭執，依民法第三百五十六條之規定，其即已無瑕疵擔保所生之權利。縱系爭貨物有瑕疵，但上訴人怠於從速檢查、通知，上訴人遲至一年又四、五個月後，始主張該物有瑕疵，或於八十五年五月二日在另案八十五年重上字第二六號中始為主張，顯均已逾六個月之除斥期間，不得再請求損害賠償等情，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人曾於八十三年間與訴外人明興公司訂立產品經銷合約書，約定由訴外人明興公司經銷被上訴人生產之大裕牌點心、飲料等系列產品，被上訴人與訴外人明興公司間買賣契約交貨方式為ＦＯＢ船邊交貨，依提單記載，交貨日期芒果汁一萬一千箱為八十三年四月十二日，芒果汁一萬一千箱為八十三年五月九日，八寶粥九千箱為八十三年十月三日，且為國內交貨，由被上訴人代付運費，由訴外人明興公司於付貨款時一併交付等事實，有上訴人提出之產品經銷合約書影本乙份為證，復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張堪信為真實。
四、次查上訴人主張訴外人明興公司已將其對被上訴人關於本件貨品瑕疵之損害賠償請求權讓與伊之事實，並據上訴人提出「債權讓與契約書」乙件在卷可稽。被上訴人雖抗辯：訴外人明興公司為與其簽訂經銷合約書，於八十三年三月二十八日出具授權書，該授權書係以「明興貿易公司 周東 」之名義出具（按被上訴人答辯中誤認係「 陶東 」），而本件代表明興公司簽署讓與聲明書之人為「 王明星 」，並非同一人，該等文書之真正性實有可疑等語。經查香港明興貿易公司並非有限公司，而係個人獨資經營之公司，該公司係王明星於一九八八年七月十一日以個人獨資經營之身份向香港商業登記署申請登記，該公司並無其他合夥人，王明星獨自一人經營該公司，自一九八八年七月十一日申請登記日起，王明星即是明興貿易公司之負責人，而八十三年三月二十八日之授權書係由王明星授權周東代表明興公司簽署，業經明興公司負責人王明星聲明確認，此有明興公司之商業登記證、經香港公證律師公證及駐香港中華旅行社認證之聲明書在卷可稽，該等文書依法均係明興公司出具之文書，自堪信為真實，是明興公司將本件損害賠償請求權讓與上訴人，自亦堪認為真正，足認上訴人受讓明興公司之損害賠償請求權，於法有據，被上訴人此部分所辯尚難採信。
五、系爭產品經銷合約書原由訴外人明興公司與被上訴人所簽訂，訴外人 邱吳滿 為貨款付款人兼連帶保證人，邱吳滿就貨款付款義務提供其所有坐落彰化縣○○鎮○○路○○○○號地號及其上建物即門牌彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號建物為抵押擔保，邱吳滿因此項抵押債務存在與否，對被上訴人提起確認被上訴人之抵押權不存在及塗銷抵押權登記之訴，邱吳滿係基於物之瑕疵擔保責任主張解除經銷契約、買賣契約，而經法院判決敗訴確定，有台灣彰化地方法院八十四年度重訴字第一一九號、本院八十五年度重上字第二六號、最高法院八十七年度台上字第三四二號民事判決影本附卷可稽，並經本院調閱上開案卷屬實，足認訴外人邱吳滿之前對被上訴人主張之法律關係與本件上訴人所主張之法律關係不同，且二案之當事人不同，是本件自不在前案邱吳滿對被上訴人確認抵押權不存在案判決效力所及之範圍。又本件買賣契約之買受人明興公司對被上訴人之買賣契約解除權已逾法定除斥期間，歸於消滅，被上訴人與明興公司間之買賣契約仍然存在，業經前揭民事判決認定在案，是被上訴人辯稱：明興公司已以存證信函通知被上訴人解除買賣契約，上訴人自不得再請求不履行之損害賠償等語，尚有未合。
六、被上訴人雖辯稱：本件系爭買賣契約交貨之方式為ＦＯＢ，即於國內輸出港船上為交貨，依提單記載，交貨日期芒果汁一萬一千箱為八十三年四月十二日，另芒果汁一萬一千箱為八十三年五月九日，八寶粥九千箱為八十三年二月三日，交貨時明興公司於裝船港口受領系爭貨物，既未見有任何瑕疵，足證該瑕疵並非於交貨時即存在，且明興公司於受領時未有任何爭執，其危險於交貨完畢，即移由明興公司負擔，是上訴人已不得主張物的瑕疵之權利云云。經查本件被上訴人與明興公司所簽訂系爭買賣契約之交貨係採ＦＯＢ之國內輸出港船上交貨方式乙節，固為上訴人所是認，惟查所謂ＦＯＢ之交貨方式，要指當貨物在指定裝船越過船骸時，賣方即已履行其交貨之義務，買方則須負擔自那時起貨物滅失或毀損之一切費用及風險而言，即民法第三百七十三條所指之危險負擔之問題而已，而出賣人所交付之買賣標的物，是否有物的瑕疵，出賣人應否負物的瑕疵之擔保責任，則屬出賣人之另一項法定責任，二者互無關連，是被上訴人主張本件係採ＦＯＢ之交貨方式，其即無庸負物的瑕疵擔保責任，即屬依法無據。
七、本件之系爭要旨在於：㈠系爭買賣標的物是否有上訴人所指之瑕疵？㈡該項瑕疵是否於交付時即已存在？抑由買受人之保存方法不當而發生？㈢買受人是否因重大過失而不知其瑕疵，暨是否已盡從速檢查及通知之義務？按：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，為民法第三百五十六條所明定。故所交付之買賣標的物有不能即知之瑕疵，只要買受人於發現後即時通知，出賣人仍應負物的瑕疵擔保責任，乃當然之解釋。經查：㈠上訴人所提出之福建省中心檢驗所產品抽樣單、檢驗報告、公證書及廈門市產品質量檢驗所檢驗報告、廈門台立貿有限公司之書函（見一審卷第九、十四、二十一、二十四、二
十八、三十一頁），均已載明送驗者為被上訴人公司所生產之系爭芒果汁及八寶粥罐頭，而被上訴人於存證信函中亦坦承其於八十四年三月三日派員會同檢驗結果，芒果汁罐頭確有漏罐之情形（見本院卷第一一一－一一二頁），參以提出對明興公司主張者，亦為與之交易之廈門台立貿易有限公司及廈門東立貿易公司，是本件上訴人所提出檢驗報告內所載送驗之物，確為本件系爭買賣標的物乙節，堪以採信，被上訴人辯稱送驗之物不能證明係伊所生產及交付之貨物云云，即不足採信。㈡系爭「芒果汁罐頭」部分，經大陸地區之食品衛生單位─廈門市標準計量局發現有嚴重瑕疵而遭封存一萬九千二百箱作抽樣檢驗，嗣經福建省中心檢驗所抽樣檢驗結果發現該商品漏罐率高達百分之七一點四和百分之八二點四，且商品外觀質量和容器內壁質量不符合GB/T00000-00有關指標要求，達不到飲料罐明示使用期限及保存期限之要求，並認該商品不宜飲用，不能在市場銷售，應就地監督銷毀，此有經財團法人海峽交流基金會認證之福建省中心檢驗所檢驗報告可稽。隨後該批商品有一萬三千四百七十九箱，即被銷毀，亦有經財團法人海峽交流基金會認證之廈門市公證處公證書可證。而「八寶粥罐頭」九千箱部分，亦經廈門市產品質量檢驗所檢驗發現罐身有商標漆膜脫落、凹陷、銹斑等瑕疵，此有經財團法人海峽交流基金會認證及廈門市公證處公證之檢驗報告可證，以致原已訂約購買之廈門台立貿易有限公司拒絕受領該批罐頭，嗣經連繫被上訴人處理該批瑕疵罐頭未果，而遭廈門台立貿易有限公司拍賣以抵償倉庫管理等費用等情，亦有上訴人提出之廈門台立貿易有限公司致邱錫志之信函乙件在卷可參（以上分見一審卷第七－三十一頁）。而本件係屬大宗貨物之買賣，芒果汁部分因其瑕疵致影響食品衛生安全而遭大陸廈門市標準計量局封存查扣之數量高達一萬九千二百箱，檢驗結果，其漏罐率則高達百分之七一．四及八二．四，被銷毀者則達一萬三千四百七十九箱；另八寶粥罐頭部分，除送驗及破損不能拍賣部分以外，亦因質量瑕疵經低價拍賣八千七百八十箱，均有上開公證書及信函可按，參以系爭芒果汁及八寶粥罐頭乃分別以三十罐及二十四罐為一箱包裝，縱有少數未具瑕疵者，亦難以分離，是上訴人主張連同送驗者在內，系爭芒果汁、八寶粥罐頭分別有一萬三千五百箱及九千箱均有上述之瑕疵存在，亦堪認定。㈢本件芒果汁罐頭之瑕疵，經由大陸福建省中心檢驗所之檢驗報告指出，芒果汁罐頭之漏罐瑕疵，集中在電阻焊縫上，因焊縫腐蝕嚴重，導致漏罐及漏液沾污鏽蝕飲料罐，至於罐身焊縫處腐蝕嚴重之原因，係源於罐頭容器內壁質量本身之瑕疵，達不到飲料罐明示使用期限及保存期限的要求。本件芒果汁罐頭漏罐等瑕疵，既經證明係源於罐頭容器本身質量上之瑕疵，則顯然足以證明被上訴人在交付系爭貨品罐頭之前之罐頭容器製造過程中，即存在容器本身質量不符規定之瑕疵及潛藏導致漏罐瑕疵之發生原因。又本件八寶粥罐頭之瑕疵，乃漆膜脫落，罐體有凹落或外凸，並於罐底邊緣或焊縫邊緣有銹斑（見一審卷第二十八頁檢驗報告所載），足見訴外人廈門台立貿易有限公司上開信函指係原始質量之問題，亦屬可信。質言之，上述之瑕疵應係在製罐時即已存在。又本件系爭之罐頭，並無保存方法之記載，且於保存期限內即經發現上開瑕疵等情，為被上訴人所是認（見本院卷第一八三頁）。按之一般家庭購置罐裝之飲料，通常皆置於屋內，只要避免陽光照晒即可，並無放於冰箱冷藏之必要，而本件系爭芒果汁、八寶粥罐頭經分別堆放保管於一般民宅及收取費用之倉庫內，均無違上述之保存方法，卻於保存期限內發現上述之瑕疵，即難認係保存不當所致。本件系爭罐頭之瑕疵，既屬罐體質量之問題，而其焊縫罐底邊緣之鏽蝕、漏罐、罐體凹凸缺陷，均屬日久而產生，自屬不能即知之瑕疵。而系爭八寶粥罐頭係於八十三年十月間運往大陸地位，經發現上述之瑕疵後，上訴人即以八十三年十二月二十三日之存證信函通知被上訴人。芒果汁罐頭則分別於八十三年四至五月間運往大陸，均經為通常程序之外觀檢查，但並未發現有何瑕疵，故陸續對外銷售，而在八十四年二月以前，亦未發現有何瑕疵，惟於八十四年三月間起，即陸續發現有些罐頭開始發生漏罐及銹斑情形，並有購買者向大陸當局反映，嗣經廈門市產品質量檢驗所於八十四年三月二十一日進行監督檢驗發現確有陸續發生上述瑕疵情形之情事，並認定系爭罐頭為不合格之商品。買受人於八十四年四月間接獲前揭檢驗報告，隨即檢附該項檢驗報告，發函通知被告有關罐頭瑕疵情形，分別有上述之八十三年十二月二十三日、八十四年四月二十日之存證信函及檢驗報告在卷可憑，是上訴人於發現上開不能即知之瑕疵後，乃已即時為通知之義務，至堪採信。雖關於芒果汁部分，明興公司係於交貨後逾六個月始為通知，惟買賣雙方當初於經銷合約書第八條第二款明定：「產品消費期限內（如罐底標示），若乙方（即買受人）因產品瑕疵致發生損害時，甲方（即出賣人）應負完全責任並賠償之」，此有上開經銷合約書在卷可稽，即雙方約定在二年之產品消費期限內，出賣人均負瑕疵擔保責任，此為對買受人權利行使之保護，自民法第三百六十六條之反面解釋推之，乃為法之所許，並符合產品製作人責任及消費者保護之社會潮流，自屬有效，是本件被上訴人應負物的瑕疵擔保責任為二年，其辯稱上訴人未盡速檢查並於六個月內為通知，已不得行使物的瑕疵擔保所生之權利云云，尚屬無據，不可採信。
八、被上訴人雖又辯稱：本件為種類之債，上訴人僅得請求減少價金或請求另行交付無瑕疵之物，而不得直接請求損害賠償云云，惟查：雙方經銷合約書第八條第三款約定，於產品消費期限內，出賣人對於買方因產品等瑕疵所生之損失，均應負完全責任並賠償之，有上開合約書在卷可憑，此為獨立之損害賠償特約，是只要有約定之損失發生，被上訴人即應負賠償責任，自無待於買受人先為解除契約，或請求減少價金或交付同種類無瑕疵之物。況上開有瑕疵之物，或已遭銷毀，或已遭拍賣而不存在，其損失已發生，上訴人得請求賠償之權利條件亦已具備，故其損害賠償權利之行使自不受限制。茲查本件被上訴人所交付之買賣標的物，既有上述物的瑕疵，且其中芒果汁罐頭經大陸衛生部所銷毀者，有一萬三千四百七十九箱，八寶粥部分亦因質量問題，經低價拍賣八千七百八十箱，連同送驗部分併計算在內，芒果汁、八寶粥罐頭因此已可證明損失分別為一萬三千五百箱及九千箱，此自屬上訴人因被上訴人所交付貨品瑕疵所生之損害，其依上開規定，請求被上訴人予以賠償，亦屬有據。次查：被上訴人出售系爭芒果汁及八寶粥罐頭時之價格，每箱分別為一百七十五元及二百十元，此有雙方之交易契約書在卷可按，故上訴人主張以此計算其損失尚屬有據，應予准許。惟八寶粥罐頭部分，經拍賣之結果，每箱以三十元賣出，此有上訴人提出廈門台立貿易有限公司信函乙件在卷可考（見一審卷第三十一頁），可見該八寶粥雖有瑕疵，但並非完全無食用之價值，故其減損之價值經拍賣部分應只一百八十元而已，自應以此計算上訴人之損失。依此計算，上訴人之損失，芒果汁部分為二百三十六萬二千五百元（即一百七十五元乘一萬三千五百箱等於二、三六二、五○○元），八寶粥部分為一百六十二萬元（即每箱一百八十元乘九千箱等於一、六二○、○○○元），二項合計為三百九十八萬二千五百元，從而，上訴人請求被上訴人給付上開損失三百九十八萬二千五百元並加計法定遲延利息，即應准許（本件起訴狀繕本究於何時送達予被上訴人，因卷內無送達證書可考，惟原審於八十八年八月四日為第一次言詞辯論時，被上訴人於同日已據以提出答辯狀在卷，故本院認是日即已為送達）。至關於芒果汁部分，總計有五千七百箱無銷毀之證明，為上訴人所是認，是此部分不能證明確屬不能食用並已發生滅失之損失；另八寶粥經拍賣之結果，每箱既仍可賣得三十元，足見其每箱之價值仍有三十元，是上訴人主張每箱應賠償之數額超過一百八十元部分（即三十元），即不應准許。另上訴人主張其如非因系爭貨品經銷毀或拍賣，即可享有銷售利益，而以台灣地區同業之利潤即百分之二十四計算，其就芒果汁及八寶粥部分乃分別損失利潤八十四萬六千四百元及四十五萬三千六百元，亦應由被上訴人負責賠償云云，但為被上訴人所不同意。經查：系爭芒果汁及八寶粥輸入大陸地區後，經置於民宅及倉庫分別長達約一年及三個月均未能售出，而後有本件之瑕疵糾紛，已如前述，足見上開產品在大陸地區並非確可賣出，且其可得之利潤亦屬不明，故上訴人主張其有此部分之損失，請求由被上訴人賠償，尚屬無據，不應准許。上訴人此部分之訴，既不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
九、綜上，上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，即無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人之請求應予准部分，原審亦為其敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項之所示。
十、本判決所命之給付，兩造分別陳明願供擔保，請求為假執行及免為假執行之宣告，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
十一、本件上訴人雖主張被上訴人所為係不完全給付，標的物並缺乏所保證之品質，為此一併依不完全給付之法則及民法第三百六十條之規定，請求被上訴人損害賠償部分，係屬請求權之競合，其前開請求，既已有理由，故此部分之請求，即無庸加以審酌，又本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年九月十一日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官鄭金龍~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳秀真中華民國九十年九月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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