裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第155號民事判決
裁判日期：民國90年09月11日
裁判案由：塗銷登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一五五號上訴人甲○○○訴訟代理人 王揚銘 律師被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十九年七月六日臺灣臺中地方法院八十八年度重訴字第五六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付訴外人 曹世村 新臺幣壹佰捌拾捌萬玖仟貳佰柒拾玖元及民國八十八年六月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領之部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付訴外人曹世村新臺幣（下同）壹佰捌拾捌萬玖仟貳佰柒拾玖元及民國（下同）八十八年六月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本案被上訴人於原審時主張上訴人向訴外人曹世村購買坐座落台中縣大里市○
○段第一○八一地號等十九筆土地，尚欠曹世村土地買賣價金壹佰捌拾捌萬玖仟貳佰柒拾玖元，而曹世村另積欠被上訴人壹仟貳佰柒拾萬元，因曹世村怠於行使其對上訴人之土地買賣價金債權，被上訴人乃依民法第二百四十二條之規定，代位曹世村向上訴人請求給付買賣價金，合先陳明。
㈡因之，被上訴人是否確為訴外人曹世村之債權人？訴外人曹世村有否怠於行使
權利？及上訴人是否積欠曹世村土地買賣價金？等三項疑點均攸關被上訴人得否主張代位行使權，前開三項疑點乃本案爭點之所在，茲將此三項疑點整理如后：
⑴關於被上訴人是否為訴外人曹世村之債權人部份：被上訴人於原審審理時主張
訴外人曹世村積欠其伍佰柒拾萬元，曹世村另積欠訴外人戴 秀美 （即被上訴人之女兒）伍佰萬元，積欠訴外人 林艷春 （即被上訴人之媳婦）貳佰萬元，且 戴秀美 及林艷春對曹世村之前開債權已於八十八年十月二十日以台中郵局第一七○號存證信函讓與被上訴人，因之訴外人曹世村共積欠被上訴人壹仟貳佰柒拾萬元。惟查：被上訴人乙○○及訴外人戴秀美、林艷春二人於八十七年十一月二十四日與曹世村就彼等前開債權債務關係於台中市西區調解委員會進行調解，並以八十七年調字第一六○號及一六一號調解成立，而調解筆錄上載明：「兩造同時放棄本案其餘之民事求償權。」可知被上訴人及戴秀美、林艷春三人對曹世村之前開債權已因拋棄而消滅。被上訴人及戴秀美、林艷春三人於調解成立後，即本於調解內容分別於八十七年十二月十五日及八十八年一月二十一日分別以「債務已全部清償」為由申請塗銷彼等對曹世村之抵押權，益證彼等三人對曹世村已無任何債權。戴秀美、林艷春二人對曹世村柒佰萬元之債權既早於八十七年十一月二十四日因拋棄而消滅，彼等二人遲至八十八年十月二十日又將前開已消滅之債權讓與被上訴人乙○○，即不生債權讓與之效力，而被上訴人對曹世村之伍佰柒拾萬元債權亦於八十七年十一月二十四日因拋棄而消滅，因之被上訴人主張其對訴外人曹世村有壹仟貳佰柒拾萬元之債權，上訴人認與事實不符，加以否認，被上訴人既非曹世村之債權人，如何能代位曹世村行使權利？又被上訴人 於鈞院 審理時固又提出訴外人簽發于被上訴人、戴秀美、林艷春三人之本票共二十一紙，主張彼等對曹世村尚有債權，惟被上訴人對曹世村之前開債權既已因拋棄而消滅，彼等未將債權證明文件返還曹世村，亦不影響債權消滅之效力。
⑵關於訴外人曹世村是否有怠於行使權利之部份：被上訴人於原審審理時聲請傳
喚證人陳 江香 ， 陳江香 於八十九年六月一日原審審理時到庭證稱：「當時的確先講好由我及被告（即上訴人）先支出欠稅款，等土地轉賣後再來會算，從買賣價金內扣除欠稅款。」既然是「等土地轉賣後再來會算」即表示上訴人向曹世村購買土地之買賣價金多寡？買受人還要給出賣人多少買賣價金？或是出賣人尚須退還多少價金給買受人？均需等到買賣標的物轉賣之後才由買賣雙方進行會算方能確定，今既因買賣標的物均為道路用地且均屬畸零地而遲遲無法轉賣，以致買賣雙方尚無法會算，既無法會算即不知究竟上訴人是否尚須給付曹世村買賣價金？還是曹世村尚須退款給上訴人？縱令會算結果上訴人尚須給付曹世村土地買賣價金，惟因買賣標的物尚未轉賣，曹世村之價金給付請求權其清償期尚未屆至，並非曹世村「怠於」行使權利，核與民法第二百四十二條之要件不合，被上訴人自不得主張代位行使權，被上訴人主張曹世村怠於行使權利，核與證人陳江香於原審時之證詞不符，上訴人予以否認。
⑶關於上訴人是否為曹世村債務人之部份：證人陳江香於原審審理時證稱：「當
初的確先講好由我及上訴人先支出欠稅款，等土地轉賣後再來會算，從買賣價金內扣除欠稅款。」既然是「從買賣價金內扣除欠稅款」，即表示訴外人曹世村積欠之國稅，由上訴人先行代墊，將來土地轉賣後再扣除之，並非被上訴人所稱曹世村積欠之國稅約定由上訴人負擔，不得再向曹世村求償，又土地買賣之增值稅亦約定由上訴人先行墊付，日後亦可由買賣價金內扣除，有證人 余俊昌 之證詞為憑。上訴人代曹世村墊付之國稅欠款及增值稅合計共二百九十八萬三千一百二十五元，上訴人於九十年三月二十九日以台中地方法院郵局第一三九八號存證信函向曹世村為抵銷之意思表示，因曹世村拒收，上訴人又聲請台灣台中地方法院以九十年度聲字第五八五號民事裁定公示送達，該抵銷之意思表示已合法送達曹世村，抵銷之後，曹世村對上訴人已無任何債權，被上訴人主張上訴人尚積欠訴外人曹世村土地買賣價金，上訴人否認之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出抵押權債務清償證明書影本二份、授權書影本二份、台中郵局第一七○號及一三九八號存證信函影本各一份、土地登記簿謄本一份、台中市西區調解委員會調解書影本一份、支付命令影本一份、會算同意書影本一份、聲明異議狀影本一份、互助會協議書影本一份、欠稅分擔金額表影本一份、增值稅繳款書影本十九張、民事裁定影本一份、陳報狀影本一份、新聞紙一份為證，並聲請通知陳江香、余俊昌作證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日列庭，依其歷項準備程序主張如下：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審認定被上訴人依民法第二百四十二條規定代位行使曹世村對被上訴人之價金請求權，並由被上訴人代為受領，認事用法，均屬正當。
⑴查至八十九年十二月三十日，曹世村仍欠被上訴人借款八百四十三萬二千一百六十四，此有被上訴人執有曹世村簽發之本票壹紙足稽。
⑵上訴理由謂：縱令訴外人曹世村曾積欠被上訴人五百七十萬元，惟該債務已由
曹世村於八十年一月二十一日清償完畢，有被上訴人⒈出具之抵押權債務清償證明書為證。惟充其量，上開清償證明書僅有形式上證據力，但不當然有實質證據力。仍須法院調查經辯論後，始可依自由心證判斷其可否採信，甚至足否證明當事人主張之事實，此觀最高法院四十八年台上字第八三七號例：原審採為判決基礎之書證，雖上訴人對之並不爭執為真正，亦衹能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有無，即其內容是以足以證明待證之事實，自應由審理事實審之法院諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，使足以資判斷即明。本件係因被上訴人買受曹世村所有坐落台中縣大里市○○段等地號共十九筆土地，上開土地,被上訴人、戴秀美及林艷春依序設有伍佰柒拾萬元，及柒佰萬元之抵押權登記，故買受人之上訴人即要求塗銷上開登記，否則其應付土地價金減去上訴人對其欠債額後之餘額之土地買賣價金，其不給付，因之被上訴人即向女兒戴秀美、媳婦林艷春拿取他項權利證明書、戶口名簿影本、印鑑證明、印鑑章及被上訴人持有之上開文件，印鑑章交付上訴人當時交其指定辦理塗銷登記手續之余俊昌，戴秀美、 林艶春 均未出面，因被上訴人生於日據台灣時期之民國廿一年，家貧，無法上小學受教育，因不知余俊昌有代寫清償證明書。按債權與債權之擔保係二回事。被上訴人戴秀美、林艶春等人，塗銷抵押權之原因其真實在於拋棄抵押權而塗銷抵押權登記，但本件在原審訴訟時請領塗登記土地謄本，始發現土地代書余俊昌以抵押債務清償證明書作為塗銷抵押權登記之原因，顯然有誤，果被上訴人經余俊昌口頭告知其清償證明書記載內容，被上訴人當即告知祗拋棄抵押登記，因曹世村所欠債務仍未清償完畢。是在形式，上被上訴人出具之抵押債務清償證明書內載曹世村之抵押債務五百七十萬元已全部清償，但實質上，其中0000000元部分未清償；在形式上戴秀美、林艶春出具之抵押債務清償證明書內載曹世村之抵押債務七百萬元已全部清償，但在實質上，尚欠戴秀美0000000元，林艷春三十萬元，因戴秀美、林艷春已將上開債權讓與被上訴人，故算至八十九年十二月廿九日止，曹世村尚欠被上訴人八百四十三萬二千一百六十四元，綜上所述，上開清償證明書就迄今曹世村仍欠被上訴人戴秀美、林艷春上述借款部分竟記載為清償此部分與事實不符殊非可採。被上訴人行使代位清償權，並無不當。
㈡關於上訴理由第二項主張代物清償部分，上訴人此項主張在原審已提出，為原
審所不採，引用原判決書第十頁①③④所載理由，茲不贅述。次查曹世村在原審出庭稱：「我有授權給乙○○，以土地來抵償債務，如有多餘，再退還給我。我有授權他處理。授權包括出售、抵押‧‧‧」等語。上訴理由謂：「‧‧‧被上訴人代曹世村出售土地所得，不論多寡均歸被上訴人，土地賣出後，訴外人曹世村對被上訴人乙○○之五百七十萬元債務即一筆勾消‧‧‧」等語，核與曹世村所稱授權被上訴人代理出售其土地，以抵償其所欠被上訴人之債務，如抵償債務後，尚有剩餘款項，要退還伊等語不符，其非代物清償，益見明灼。末查，買賣契約僅對買賣雙方當事人發生效力。曹世村將所有地號土地出賣與訴外人陳江香，買賣價金若干，其買賣性質是否為代物清償，與上訴人毫無關係，上訴人無置喙餘地。
㈢訴外人曹世村尚欠被上訴人八百四十三萬二千一百六十四元，已如上述，上訴
理由第三所述曹世村對被上訴人已無債務，不得行使代位清償權云云，姑不論其計算方法有誤，惟實際上，曹世村尚欠被上訴人上開金額之債務，被上訴人依法行使代位權，係屬法定權利之正當行使。
㈣上訴理由第四項部分：
⑴查於八十八年十月二十日以前訴外人戴秀美、林艷春各對曹世村有五佰萬元及
貳佰萬元之債權，而渠二人..出具之抵押權債務清償證明書內載曹世村七○○萬元，與事實不符，已如上述，故其二人讓與債權，依法並無不合，祗是於八十九年十二月三十日止，與曹世村會算退還其已清償部分之本票而已。
⑵戴秀美、林艷春與曹世村於八十七年十一月廿四日在台中市西區調解委員會簽
定之調解書，調解原因係戴秀美、林艷春二人未收到曹世村之抵押利息，但國稅局要課徵利息所得，雙方邀台中市議員 莊乃慧 調解，由其二人拋棄利息請求及其他民事求償，所謂他其他民事求償，係指拋棄違約金請求，顯非拋棄債權柒佰萬元，上訴人謂亦拋棄債權柒佰萬元係免除對曹世村債權之意思，顯與當事人調解之真意，即曹世村無力給付利息，聲請人諒解，而拋棄利息，違約金之請求不符，況依經驗法則，假設戴秀美、林艷春係拋棄或免除柒佰萬元之債權，則戴秀美、林艷春應將當時執有曹世村簽發之本票金額伍佰萬元及貳佰萬元應退還曹世村，但事實上，並非如此，且至八十九年十二月廿九日止，除曹世村清償借款債務，渠二人返還同金額之本票與曹世村外，現被上訴人尚執有曹世村八十四年三月五日簽發指受款人戴秀美之本票共八紙，曹世村八十六年十月十七日簽發，指定受款人林艷春之本票乙紙。再者上訴人三翻五次以其既買受曹世村上開土地，被上訴人戴秀美、林艷春在上開土地設定之抵押權登記須塗銷後其才同意對被上訴人如原判決主文示之抵押權登記塗銷，且其應付土地買賣價金減去被上訴人欠其債務，及林艷春所欠會款後之餘額，始願付被上訴人等語，被上訴人信以為真，才拿戴秀美，林艷春及本人之塗銷抵押權登記文件及印鑑章交其指定之土地代書余俊昌辦理塗銷登記，惟辦完後，上訴人不但不塗銷對被上人房地之抵押權登記；且不付如原判決主文第二項第示款項，被上訴人始知受騙，並被迫不得不向原審起訴，孰係單純孰係不單純，不言而諭。
⑶查事實上，曹世村自八十四年二月起即陸續向被上訴人、戴秀美及林艷春借款
，嗣越借越多，始辦理上開抵押權登記。曹世村借款時，即簽發本票故發票日即為借款日。就被上訴人現執有 曹某 簽發本日之發票日即借款日為八十四年七月十七日、十月卅一日、十一月六日、九月卅日、三月五日及八十六年十月十七日，而土地登記簿謄本有關抵押權登記，被上訴人部分之原因發生日期為八十四年四月廿一日，戴秀美、林艷春部分之原因發生日期為八十九年九月十一日，上述抵押權登記原因發生日期，係曹世村同意設定抵押權登記之日期，並非借貸款項日期，故戴秀美、林艷春寄給曹世村之債權讓與通知之存證信函記載借款日期八十五年九月十一日係屬錯誤，應更正以曹世村簽發本票日為借款日期。
⑷被上訴人與曹世村認識十餘年，常相往來，基於友情，始由被上訴人，被上訴
人之女戴秀美，被上訴人之媳婦先後借款與曹某，本件係借款在先，設定抵押在後。關於曹世村同意設定抵押之日，即土地登記簿記載抵押原因發生日期八十四年四月廿一日、八十五年九月十一日，在上開日期前，曹某簽發借款之本票，嗣後曹某有清償部分已退還曹某。借款日期已無法記憶，但由現執有曹某簽發，指定受款人戴秀美之本票共八紙，其發票日均為八十四年三月五日，上開發票日為借款日均在設定抵押之日八十五年九月十一日以前即可明瞭。上訴理由略以上開土地為道路地，毫無價值，被上訴人豈有任其女兒，媳婦於八十五年九月再借款七百萬元，有違常情云云，核與上開事實不符。再者，據曹某告知，因代書建議將土地變更地目為道，即不必課徵地價稅，因而將土地地目變更為道，嗣因台中縣政府在上開土地旁闢二十米寬道路，認上開土地不必作道路地，因而課徵地價稅。本件曹某欠稅，即積欠土地地價稅。至於上開土地由其毗鄰之土地所有人買受最適當。祇是買賣價格之問題，如謂上開土地及其他曹某所有土地毫無價值，則訴外人陳江香買受地號土地，上訴人如何解釋？㈤會算書雖記載略以曹世村同意以其土地出賣上訴人所得價款歸上訴人所有，上
訴人應付土地價金減去被上訴人欠上訴人債務後，上訴人尚欠八萬九千餘元云云，此僅係防禦方法而已，嗣原審法院分案審理，被上訴人八十八年四月卅日出具答辯狀記載：被上訴人僅稱其自己計算結果，尚應給付上訴人八萬九千二百十二元，因上訴人不認識字，請求其將計算單交上訴人再請女兒或媳婦算，但遭其拒絕，在場江香即取其計算單抄寫一份給上訴人，嗣經上訴人計算結果，被上訴人應給付上訴人八十五萬四千三百七十五元等語，即對異議狀所述上訴人欠被上訴人八萬九千餘元有爭執，又另載上訴人應給付被上訴人八十五萬四千三百七十五元部分，於原審起訴時，因資料不齊全，迭經計算更正等情，被上訴人並未承認上訴人出具黏附在同意書，其片面出具之所謂計算單。
⑴證人余俊昌未具體說明雙方有會算之資料，其證言不能為上訴人有利之證明。⑵不識字者，勉強寫難看之自己姓名衡諸常，屢見不鮮。由「互助會協議書」所
載內容，適足以證明曹世村所欠借款未償還，否則上訴人不會拿出事先寫好之該協議書叫被上訴人林艷春簽名蓋章？究竟誰「不單純」，可請公斷。該協議會可作為不利於上訴人之證據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出本票影本二十一張、土地登記簿謄本一份、被上訴人執有 曹四村 簽發本票明細表一件、民事答辯狀影本一份。
丙、本院依職權向台灣台中地方法院調閱九十年度聲字第五八五號卷。
理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日列庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人曾將所有土地設定五百萬元之普通抵押權予上訴人，作為被上訴人向上訴人借款之擔保，實際借款金額以被上訴人簽發向其借款之支票所載金額為準，迄今被上訴人尚積欠之如原判決附表（以下簡稱附表）㈡編號一⑴、⑵、⑶、⑷項所示之支票及⑸之會款尚未清償；另訴外人曹世村曾分別向被上訴人借款五百七十萬元、被上訴人女戴秀美及媳婦林艷春借款七百萬元，並提供如附表㈠所示之土地分別設定五百七十萬元、七百萬元之普通抵押權，擔保上開借款，嗣訴外人曹世村無力清償借款，故授權被上訴人出售之如附表㈠所示之十九筆土地，被上訴人遂將上開土地出賣與上訴人抵償被上訴人積欠上訴人之上開債務，兩造並於八十八年一月二十一日訂定同意書，約定如被上訴人辦理塗銷附表㈠所示土地之抵押權登記後，上訴人願塗銷系爭抵押權；又被上訴人代理曹世村將附表㈠所示土地出賣上訴人，並以買賣價金抵償被上訴人積欠上訴人之上開債務，上開土地每坪以六萬三千元計算，抵償債務後，上訴人尚應給付訴外人曹世村壹佰捌拾捌萬玖仟貳佰柒拾玖元，被上訴人既已依同意書履行，爰依上開同意書請求上訴人塗銷系爭抵押權（此部分已判決確定）及依民法第二百四十二條代位行使訴外人曹世村對上訴人之買賣價金請求權如起訴書訴之聲明第二項所示等情。上訴人則以：⑴兩造於八十八年一月二十一日會算債權債務金額，並訂定同意書，兩造既同意債權債務金額以上開同意書所附之計算式為準，被上訴人即不得另為請求。⑵被上訴人乙○○及訴外人戴秀美、林艷春二人於八十七年十一月二十四日與曹世村就彼等前開債權債務關係於台中市西區調解委員會進行調解，並以八十七年調字第一六○號及一六一號調解成立，而調解筆錄上載明：「兩造同時放棄本案其餘之民事求償權。」可知被上訴人及戴秀美、林艷春三人對曹世村之前開債權已因拋棄而消滅。被上訴人及戴秀美、林艷春三人於調解成立後，即本於調解內容分別於八十七年十二月十五日及八十八年一月二十一日分別以「債務已全部清償」為由申請塗銷彼等對曹世村之抵押權，益證彼等三人對曹世村已無任何債權。戴秀美、林艷春二人對曹世村柒佰萬元之債權既早於八十七年十一月二十四日因拋棄而消滅，彼等二人遲至八十八年十月二十日又將前開已消滅之債權讓與被上訴人乙○○，即不生債權讓與之效力，而被上訴人對曹世村之伍佰柒拾萬元債權亦於八十七年十一月二十四日因拋棄而消滅，因之被上訴人主張其對訴外人曹世村有壹仟貳佰柒拾萬元之債權與事實不符。⑶證人陳江香於八十九年六月一日原審審理時到庭證稱：當時的確先講好由伊及上訴人先支出欠稅款，等土地轉賣後再來會算，從買賣價金內扣除欠稅款。既然是「等土地轉賣後再來會算」即表示上訴人向曹世村購買土地之買賣價金多寡？買受人還要給出賣人多少買賣價金？或是出賣人尚須退還多少價金給買受人？均需等到買賣標的物轉賣之後才由買賣雙方進行會算方能確定，今既因買賣標的物均為道路用地且均屬畸零地而遲遲無法轉賣，以致買賣雙方尚無法會算，既無法會算即不知究竟上訴人是否尚須給付曹世村買賣價金？還是曹世村尚須退款給上訴人？縱令會算結果上訴人尚須給付曹世村土地買賣價金，惟因買賣標的物尚未轉賣，曹世村之價金給付請求權其清償期尚未屆至，並非曹世村「怠於」行使權利，核與民法第二百四十二條之要件不合，被上訴人自不得主張代位行使權，被上訴人主張曹世村怠於行使權利。⑷證人陳江香於原審審理時證稱：當初的確先講好由伊及上訴人先支出欠稅款，等土地轉賣後再來會算，從買賣價金內扣除欠稅款。既然是「從買賣價金內扣除欠稅款」，即表示訴外人曹世村積欠之國稅，由上訴人先行代墊，將來土地轉賣後再扣除之，並非被上訴人所稱曹世村積欠之國稅約定由上訴人負擔，不得再向曹世村求償，又土地買賣之增值稅亦約定由上訴人先行墊付，日後亦可由買賣價金內扣除，有證人余俊昌之證詞為憑。上訴人代曹世村墊付之國稅欠款及增值稅合計共二百九十八萬三千一百二十五元，上訴人於九十年三月二十九日以郵局第一三九八號存證信函向曹世村為抵銷之意思表示，因曹世村拒收，上訴人又聲請原審法院以九十年度聲字第五八五號民事裁定公示送達，該抵銷之意思表示已合法送達曹世村，抵銷之後，曹世村對上訴人已無任何債權置辯。是本件爭執點應為：㈠被上訴人是否確為訴外人曹世村之債權人？㈡訴外人曹世村有否怠於行使權利？㈢上訴人是否積欠曹世村土地買賣價金？
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條定有明文，析言之，債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院四十年度台上字第三○四號判例參照）；代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院四十九年度台上字第一二七四號判例參照）；債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院四十九年度台上字第一七五號判例參照）；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院五十年度台上字第四○八號判例參照）。是本件應審酌者為：㈠上訴人是否積欠曹世村土地買賣價金？㈡被上訴人是否確為訴外人曹世村之債權人？㈢訴外人曹世村有否怠於行使權利？三者缺其一，被上訴人即不得依民法第二百四十二條規定行使代位權。
四、被上訴人起訴主張：被上訴人曾將所有系爭土地設定五百萬元之普通抵押權予上訴人，作為被上訴人向上訴人借款之擔保，實際借款金額以被上訴人簽發向其借款之支票所載金額為準；另訴外人曹世村曾分別向被上訴人、被上訴人之女戴秀美及媳婦林艷春借款五百七十萬元、七百萬元，並提供附表㈠所示之土地分別設定五百七十萬元、七百萬元之普通抵押權擔保上開借款之返還，因訴外人曹世村無力清償上開借款，故授權被上訴人處理附表㈠所示土地，被上訴人復以附表㈠所示土地移轉登記予上訴人，每坪以六萬三千元計價，嗣被上訴人於八十八年一月二十一日申請並塗銷附表㈠所示土地之抵押權登記，並於八十八年一月三十日將附表㈠編號至號七筆土地所有權移轉登記予上訴人，復於八十八年六月三十日將附表㈠編號１至號所示十二筆土地所有權移轉登記予上訴人等事實，並提出土地及建物登記簿謄本共二十一份為證，且為上訴人所不爭，故應堪採信。
五、按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條定有明文。又代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院五十二年度台上字第三六九六號判例參照）。本件上訴人雖抗辯被上訴人係以附表甲土地代物清償云云，惟查：
㈠本件兩造同意被上訴人將附表甲所示土地移轉登記與上訴人，且並以每坪六萬三
千元計價，用以清償被上訴人積欠上訴人之債務，兩造既仍需計算土地價金用以抵償債務，並非以土地所有權之移轉作為借款債務之給付而消滅借款關係，即與代物清償要件不符。
㈡證人陳江香於八十八年九月二十七日到庭證稱：「另外曹世村有賣我一筆土地一
○八一－二六地號，因我原告積欠我二百二十萬元，就以該筆土地抵償，並沒有以坪計算價錢。另外因為被告有去聲請就原告對訴外人曹世村上開土地抵押權假扣押，無法辦理移轉登記，我當時希望能夠撤銷假扣押辦理移轉，所以就應被告要求匯六十萬元給被告，以換取被告撤銷假扣押，所以我取得上開一○八一－二六土地之代價共計二百八十萬元。」等語，足見被上訴人將上開一○八一－二六土地抵償積欠訴外人陳江香之二百二十萬元債務，並未以每坪計價，亦即以該筆土地所有權之移轉作為借款之給付，故應認為係代物清償。
㈢證人余俊昌於八十八年九月二十七日到庭證稱：「上開土地移轉登記都是我辦的
，土地是分二批移轉登記，因為第一批移轉後不夠清償，才移轉第二批－－」等語，亦足認上開土地確係每坪計價清償，如係代物清償，何須分批辦理移轉登記？又相對於前開訴外人陳江香部分之代物清償，兩造間係以土地每坪計價清償債務，更足徵並非代物清償。
㈣綜言之，本院審之兩造間既有移轉土地所有權之合意，又有每坪計價給付價金之
合意，且土地登記簿謄本上上訴人受移轉登記原因亦載明買賣，故應認被上訴人基於訴外人曹世村之授權，將附表甲所示土地以每坪六萬三千元出賣與上訴人，上訴人與訴外人曹世村間確有附表甲之買賣關係存在，因被上訴人對訴外人曹世村有一千二百七十萬元之債權，並基於訴外人曹世村之授權，上開土地之買賣價金清償被上訴人積欠上訴人之債務。
六、兩造雖曾於八十八年一月二十一日會算債權債務金額，並將計算結果附於上開同意書之後，惟查：
㈠證人陳江香於八十八年九月二十七日到庭證稱：「我是兩造朋友，他們的債權債
務不清楚，兩造在被告家中會算債務，他們算好後，當時是原告邀我去被告家中，我們到被告家，被告都算好，因為她不寫字，就叫我抄，當時原告要向被告拿原本，被告不願意，被告就叫我抄，抄好後，兩造就同時去代書處寫同意書，當時被告說債務多少，原告都同意沒意見，會算結果如計算書所載，是被告欠原告八萬九千二百十二元----」等語；另於八十九年六月一日到庭證稱：「----當時兩造會算時金額如計算式所列，最後是被告欠原告五百五十三萬七千八百八十四元，原告欠被告五百四十四萬八千六百七十二元，抵算後被告應再給原告八萬九千二百十二元，當時兩造都同意債權債務都以此金額作為兩造債權債務關係最後會算的金額，被告並同意塗銷抵押權，之後原告才將曹世村的土地移轉給被告，但被告卻沒有塗銷系爭抵押權----」等語，足見上開計算式列金額，確實係上訴人個人會算後，因被上訴人不會寫字，才委由訴外人陳江香代為抄寫。
㈡被上訴人曾於八十七年十二月十一日訂定同意書，同意書上載明：「具同意書人
乙○○（指被上訴人）茲同意將曹世村所有之大里市○○段一○八一等二十一筆土地移轉於台端之名下，以抵償本人對台端之債務，另不足款新台幣壹拾柒萬肆仟元整俟日後再行清償，俟本筆債權清償為畢，另其餘債務新台幣參拾萬元整清償完畢後台端應對本人台中市○○路○○○巷○號房地之抵押權塗銷無誤」等文字，有上訴人提出之同意書影本一份在卷可參，足徵當時會算金額為被上訴人應給付上訴人四十七萬四千元；而上訴人復向原審法院聲請支付命令，原審法院並於八十七年十二月十八對被上訴人發支付命令，命被上訴人對上訴人清償票款，亦有被上訴人提出之原審法院八十七年促字第五六○七九號支付命令裁定影本一份在卷可按；嗣兩造又於八十八年一月二十一日會算金額依計算單之為上訴人應給付被上訴人八萬九千二百十二元，且上開金額僅係由上訴人一人計算，上訴人明知被上訴人係不識字之老嫗，於會算時並未詳細告知上訴人會算之內容，且不願將計算結果資料交付被上訴人，被上訴人只好委請訴外人陳江香抄寫，故從兩造間上開多次會算債權債務方式過於片面，且兩造會算後均曾另為爭執，故縱使兩造於每次會算當時均曾同意會算結果，應認兩造並無受會算結果拘束之意思。㈢系爭抵押權係普通抵押權，擔保借款債權為五百萬元，然從上訴人八十八年一月
二十一日所列之計算單記載，會算之內容尚包括會款，且金額已超出擔保債權五百萬元，豈可作為是否塗銷系爭抵押權之會算？因此更足徵兩造間雖有會算，並同意會算結果，據此作成同意書，同意塗銷系爭抵押權，但並無互相讓步，亦即拋棄其餘債權債務之意思表示，故尚難逕依上開計算單之會算結果，推認兩造債權債務已有和解契約成立，兩造不得另為請求。
㈣綜前所述，兩造雖於八十八年一月二十一日曾會算債權債務金額，並經被上訴人
同意，然上開同意僅係作為同意書內容兩造互為塗銷抵押權之參考，被上訴人並無互相讓步，拋棄其餘請求之意思，並非兩造之和解契約，故本件被上訴人自得另為計算兩造之債權債務。
七、兩造間之債權債務之會算除訴外人曹世村之土地出售時，土地增值稅及該土地之欠稅由何人負擔有爭執外，其餘如附表乙所示，茲說明如下：
㈠附表甲土地買賣價金每坪以六萬三千元計算，共計五百零三萬六千八百九十七元。
㈡被上訴人主張其積欠上訴人如附表乙編號一所示之借款、會款及利息；又利息起
算日自附表甲第一批土地移轉登記原因發生日期即八十七年十一月十日起算等事實，業為上訴人不爭執。另被上訴人主張上訴人曾就被上訴人對於附表甲所示土地之抵押權於六十萬元範圍內為假扣押，為請求上訴人撤回六十萬元之假扣押執行，俾便辦理所有權移轉登記，於八十六年十二月三十日，由訴外人陳江香代被上訴人清償六十萬元等事實，上訴人雖否認陳江香曾代償六十萬元之事實，然查上開清償事實，業經證人陳江香到庭證述明確，且有證人陳江香提出之匯款申請書影本一份附卷可稽，故被上訴人主張上開代償六十萬元之事實應堪採信。從而上開六十萬元經清償附表乙編號一⑶及⑷兩造借款之利息及本金，上開兩筆借款之本金餘額為四萬六千一百七十四元（參見原判決附表乙編號二所示計算式）。㈢附表乙編號一⑴、⑵所示借款、⑸所示會款及編號二本金餘額，經計算其本金及
利息後，被上訴人尚積欠上訴人同表編號三所示之本金及利息共計三百六十六萬八千五百零二元（參見原判決附表乙編號三所示計算式，其中被上訴人計算之利息，編號三⑵日期誤算為二百八十一天，應更正為二百九十一天），此外上訴人並未能舉證證明，原告尚有積欠上訴人其他債務，故被上訴人積欠上訴人之債務應以上開金額為準。
㈣另兩造間曾於八十八年一月二十一日會算債權債務，並有計算單附於同意書後，
已如前述，上開計算單雖因兩造並無互相讓步而拋棄其餘請求之合意，並非和解契約，然上開計算單記係兩造曾經會算之過程，並經兩造同意，自得作為兩造債權債務會算之證據資料，故上訴人抗辯被上訴人否認計算單之效力，即不得引為證據資料加以主張云云，顯係誤解。本件被上訴人另主張上訴人曾因繳納訴外人曹世村所積欠國稅局欠稅款，為塗銷國稅局對原判決附表甲編號至第一批土地之禁止處分而順利辦理所有權移轉登記，上訴人為繳納欠稅款，曾向被上訴人之女戴秀美借款五十二萬零八百八十四元，訴外人戴秀美並將上開債權讓與被上訴人等事實，業為上訴人所不爭，並有上開同意書所附計算單上載有「秀美國稅５２０８８４」等文字可資佐證，故應堪採信。
㈤綜上會算結果，除關於土地買賣之增值稅及曹世村積欠之國稅由何人負擔兩造有
爭議，未計算在內外，被上訴人經由訴外人陳江香代償六十萬元後，積欠上訴人本金及利息三百六十六萬八千五百零二元，扣除上訴人對於戴秀美之借款五十二萬零八百八十四元，被上訴人應積欠上訴人三百一十四萬七千六百十八元。被上訴人以附表甲土地買賣價金清償上開債務後，期間之差額為一百八十八萬九千二百七十九元（參見原判決附表乙編號四、五計算式）。
八、關於土地買賣之增值稅及曹世村積欠之國稅由何人負擔一節，上訴人主張：訴外人曹世村積欠之國稅，由上訴人先行代墊，將來土地轉賣後再扣除之，並非被上訴人所稱曹世村積欠之國稅約定由上訴人負擔，不得再向曹世村求償，又土地買賣之增值稅亦約定由上訴人先行墊付，日後亦可由買賣價金內扣除，上訴人代曹世村墊付之國稅欠款及增值稅合計共二百九十八萬三千一百二十五元，上訴人於九十年三月二十九日以郵局第一三九八號存證信函向曹世村為抵銷之意思表示，因曹世村拒收，上訴人又聲請原審法院以九十年度聲字第五八五號民事裁定公示送達，該抵銷之意思表示已合法送達曹世村，抵銷之後，曹世村對上訴人已無任何債權，被上訴人則否認之。經查：附卷之授權書（見本院卷第八一頁）之真正，為兩造所不爭執，內載：曹世村之土地授權被上訴人全權處分，該土地所得以抵償借款，惟對處分該土地所應負擔增值稅或其他一切費用由授權人自行負責，但得優先由該土地處分款中扣除。是由授權書之字面上解釋，該土地所應負擔增值稅或其他一切費用，得優先由該土地價款中扣除，參酌證人陳江香於原審審理時結證稱：當初講好由伊與上訴人支出欠稅款，後由價金內扣除等語（見原審卷第四二二頁），證人即辦理上開土地移轉登記之代書余俊昌於本院審理時結證稱：當時約定一坪六萬三千元，與債務無關，是當時雙方預定之價格；增值稅應該由賣方負擔，但是有約定暫由買方繳納，以後會帳時再扣除等語（見本院卷第一二○頁），其等證詞與上開授權書之記載相符。至於余俊昌於原審所證：兩造同意增值稅由上訴人負擔等語，核與本院審理時之證詞不符，基上說明，應不足採。又證人陳江香於本院審理時證稱：兩造有關增值稅及欠稅如何負擔伊不清楚，係不得罪兩造之證詞，應予敘明，至於被上訴人陳稱當時約定之價格偏低，故約定增值稅與欠稅均由買受人負擔云云，並未舉證證明，且據證人 余均昌 結證稱：該土地之地目原為道，一直沒有辦理地目變更等語（見本院卷第一二○頁），核與土地登記謄本之記載相符（見原審卷第八五至一八二頁），是其利用價值較少，上開土地之公告現值每坪四萬六千九百四十二元，上訴人買受時，以每坪六萬三千元計算，尚難認定價格偏低，被上訴人此部分之抗辯不足採信。基上說明，上訴人主張：訴外人曹世村積欠之國稅，由上訴人先行代墊，將來土地轉賣後再扣除之，並非被上訴人所稱曹世村積欠之國稅約定由上訴人負擔，不得再向曹世村求償，又土地買賣之增值稅亦約定由上訴人先行墊付，日後亦可由買賣價金內扣除，堪足採信，至於上訴人代曹世村墊付之增值稅合計共一百四十八萬一千七百七十七元，有上訴人提出之土地增值稅繳款書附卷可查（見本院卷第八二至八六頁），而上訴人代曹世村墊付之欠稅部分，六十二萬二千一百九十一元，有證人余俊昌提出之計算表及繳款單附卷可稽（見本院卷一二六至一六四頁），合計為二百十萬零三千九百六十八元。上訴人於九十年三月二十九日以郵局第一三九八號存證信函向曹世村為抵銷之意思表示，因曹世村拒收，上訴人又聲請原審法院以九十年度聲字第五八五號民事裁定公示送達，該抵銷之意思表示已合法送達曹世村，抵銷之後，曹世村對上訴人已無任何債權（按裁定公示送達主張抵銷之金額為二百六十四萬八千七百九十四元，較上開計算之金額為高）等情，堪足採信。
九、綜前所述，本件被上訴人基於訴外人曹世村之授權，將附表甲所示土地，以每坪六萬三千元，出售與上訴人，買賣價金如附表甲所示共計五百零三萬六千八百九十七元再扣除上訴人暫先支出而應由曹世村負擔之增值稅及欠稅二百十萬零三千九百六十八元後，為二百九十三萬二千九百二十九元，與被上訴人積欠上訴人三百十四萬七千六百十八元互為抵銷，曹世村對上訴人已無任何債權，則依前開說明，縱使被上訴人確為訴外人曹世村之債權人及訴外人曹世村有怠於行使權利，既然上訴人未積欠曹世村土地買賣價金，被上訴人即不得依民法第二百四十二條規定行使代位權，故被上訴人依民法第二百四十二條代位行使其對上訴人之買賣價金請求權，請求上訴人給付上開買賣價金一百八十八萬九千二百七十九元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年六月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五之利息，並由被上訴人代為受領，即無理由，原審予以准許，尚有違誤，上訴人據以上訴為有理由，應廢棄原審此部分之判決，並駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請。
十、本件訴外人曹世村對上訴人已無任何債權，則被上訴人是否確為訴外人曹世村之債權人及訴外人曹世村是否有怠於行使權利，既然上訴人未積欠曹世村土地買賣價金，被上訴人既不得依民法第二百四十二條規定行使代位權，即毋庸審究；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，已無礙於本院上開審認，本院自毋庸逐一論駁，均附此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十一日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十年九月十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｌ