裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(二)字第139號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(二)字第139號上訴人即被告丙○選任辯護人 蔡瑞煙 律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣彰化地方法院90年度訴字第927號中華民國91年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第8176、9185號）提起上訴，判決後經最高法院第2次發回，本院更審判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、丙○曾擔任合作社理事，明知 張三格 （本案未據起訴，曾因偽造有價證券罪經本院91年度重上更㈢字第37號判決判處有期徒刑3年6月，並經最高法院以91年度台上字第5737號判決駁回上訴而確定）與綽號「 大胖 」之不詳姓名成年人（或稱「胖子」，以下簡稱「大胖」）等人係共同從事販賣「芭樂票」（即「人頭支票」）牟利之常業詐欺集團成員；因丙○積欠張三格新臺幣（下同）20萬元，竟受張三格之邀加入該集團，先由張三格以不詳之代價獲得 楊金鐘 （已於民國88年
10月29日死亡）同意擔任向金融機構開戶申請支票之人頭；而丙○與楊金鐘係表兄弟關係，明知楊金鐘係人頭，仍與張三格、「大胖」等人共同基於意圖為自己不法之所有，並恃之為業之詐欺犯意聯絡，及行使變造特種文書、使公務員登載不實之概括犯意聯絡，而為下列不法行為：
㈠丙○於88年3月上旬某日提供自己之照片1張，另由楊金鐘提
供其國民身分證，交予張三格囑由知情之不詳姓名者，以將楊金鐘之國民身分證換貼丙○之照片之方式變造楊金鐘之國民身分證1張，再由丙○於88年3月17日起至同年7月13日止，均持該變造完成之楊金鐘國民身分證及楊金鐘同意刻製之印章，配合張三格或「大胖」之指示前往如附表一所示金融機構，佯稱自己係楊金鐘而以楊金鐘名義申請如附表一所示各式帳戶，並應付該等金融機構徵信、培養信用（即俗稱之「養票」），先以固定資金在各銀行間流轉，使如附表一所示帳戶之支票於88年12月前均獲付款，用以提高其支票存款之信用點數。
㈡丙○進而於如附表二所示時間，配合張三格或「大胖」之指
示前往如附表二所示金融機構，以楊金鐘個人或公司負責人名義申請取得如附表二所示、帳戶內已無資金支付、惟帳面仍信用良好之大量支票（即俗稱之「活票」），再交予張三格或「大胖」出售予有犯意聯絡之無支付能力及意願、而欲使用該「芭樂票」詐取財物或利益之不詳姓名之人，其等售出人頭支票後，迄至88年12月底起各該支票帳戶即不獲付款，陸續發生退票，總計退票金額達1億2千餘萬元。
㈢丙○與張三格及「大胖」等人於上開期間，為順利在台北縣
、南投縣境向各銀行開戶及「養票」，乃於88年4月23日，由丙○配合張三格及「大胖」之指示，持前揭變造之楊金鐘身分證前往台北縣板橋戶政事務所申辦戶籍變更登記，即將楊金鐘之原戶籍彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號遷至台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號；又於88年8月13日再遷入南投縣○○鎮○○路大明巷4弄17號；並於88年9月30日持變造之楊金鐘身分證及丙○之照片，前往南投縣草屯戶政事務所，以舊換新為由，申請換發身分證供其續行使用，致使南投縣草屯戶政事務所承辦之公務員於戶政資料上為內容不實之登載，將丙○之照片貼於新發之楊金鐘國民身分證上，足生損害於戶政機關對國民身分資料管理之正確性。
㈣嗣因執票人 陳金茶 及其他執票人對楊金鐘之繼承人即其子 楊國進 行使票據追索權時，始循線查悉上情。
四、案經告訴人楊國進、陳金茶訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，係92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查本案係修正刑事訴訟法施行前即繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣彰化地方法院檢察署90年7月23日彰檢 朝智 89偵8176字第31786號送審函可稽（見原審卷第1頁），告訴人楊國進、陳金茶於偵查中之陳述，皆係修正刑事訴訟法92年9月1日施行前之陳述，並經原審及本院歷次更審踐行調查證據程序，均有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件下列採為本判決基礎之審判外陳述，被告及辯護人均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，此部分審判外之陳述，對被告均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○矢口否認有上揭犯行，並辯稱伊確有幫張三格、楊金鐘前往銀行開戶，但並未參與養票或詐欺，伊從來沒有拿支票去向人調現云云。
二、經查：㈠被告丙○於上揭時間，持換貼其照片之變造楊金鐘之國民身
分證，配合張三格或「大胖」之指示前往如附表一、二所示金融機構，以楊金鐘個人或公司負責人名義申請如附表一、二所示各式帳戶之支票供張三格或「大胖」使用等情，業據被告供明在卷；又如附表一所示帳戶之支票於88年12月前均陸續獲得付款，如附表二所示支票均不獲付款，陸續發生退票，總計退票金額達1億2千餘萬元等情，有彰化銀行板橋分行89年11月17日彰板2392號函、 台灣省 合作金庫板橋支庫89年12月18日合金板存字第7743號函、中國農民銀行草屯分行90年3月29日農草字第53號、 新竹 國際商業銀行90年4月2日竹商銀板橋字第86之1號、中興商業銀行板橋分行90年4月3日興板字第066號函、合作金庫銀行板橋分行90年4月12日合金板存字第2326號函、台灣土地銀行草屯分行90年4月9日草存字第900125號、90年7月17日草存字第9000284號、華南銀行板新分行傳真函覆楊金鐘全部開戶原始資料、存提款紀錄、如附表二所示支票存款全部退補紀錄及拒絕往來紀錄等文件、暨如附表一所示支票正反面影本暨支票交易明細附卷可稽，此部分事實堪信屬實。
㈡又被告丙○與張三格及「大胖」等人於上開期間，為順利在
台北縣、南投縣境向各銀行開戶及「養票」，分別於88年4月23日、88年8月13日，均由丙○配合張三格及「大胖」之指示，持前揭變造之楊金鐘身分證前往台北縣板橋戶政事務所、南投縣草屯戶政事務所申辦戶籍變更登記，將楊金鐘之戶籍遷往台北縣、南投縣上址，暨於88年9月30日持變造之楊金鐘身分證及丙○之照片，前往南投縣草屯戶政事務所申請以舊換新為由，聲請換發而領取該戶政事務所核發貼有丙○照片之新發之楊金鐘國民身分證等情，業據被告丙○坦承不諱，並有楊金鐘之戶籍謄本、變造之身分證影本及南投縣草屯戶政事務所96年11月8日草戶字第0960002961號函附換領國民身份證申請書1紙（見本院本審卷宗第79、80頁）在卷可稽，此部分事實亦堪信為實在。
㈢被告丙○所為，係參與張三格、綽號「大胖」之不詳姓名成
年人等人所組之販賣「芭樂票」牟利之常業詐欺集團等情，有下列事證可資證明：
⑴被告丙○於原審法院訊問時供稱「（問：卷內楊金鐘身分證
上的照片是你？）是的。楊金鐘係我表兄，他向我拿相片去，並說他要向銀行申請甲存帳號，叫我去銀行開戶，後來他將偽造的身份證給我，我就拿偽造的身份證向彰化商業銀行板橋分行、合作金庫銀行板橋分行、農民銀行草屯分行、中興商業銀行板橋分行、新竹企銀板橋分行、華南銀行草屯分行去申辦甲存帳戶．．．我和他們認識，是我叔叔叫張三格介紹認識。我只認識楊金鐘1人，張三格叫我幫楊金鐘賺錢，我是糊塗被利用」、「（問：偽造的身份證部分？）我只有拿相片給楊金鐘。我沒有偽造，也不知他會偽造，直到他拿偽造的身份證給我，才知他偽造身份證。我承認有持偽造的身份證去申請甲存帳號」、「據我所知楊金鐘也是被人利用，楊金鐘可能賺到新台幣4、50萬，我是被人利用的」等語（見90年度聲羈字第126號卷宗第4至6頁）。
⑵被告丙○於原審審理時供稱「（問：對起訴意見？）那是張
三格要我做的，因我欠他20萬，他沒有跟我拿利息，我欠他人情才這樣做的，我有替他去申請這些票」、「（問：為何用楊金鐘的名義而不是你自己的名義去申請？）張三格說楊金鐘欠錢，要我幫忙，想辦法讓楊金鐘賺錢，才叫我以楊金鐘的名義去辦，因為楊金鐘本人身體不好，我才替他去辦」、「（問：張三格有無向你要照片？）有，他叫我拿照片過去，說要幫楊金鐘考（汽車）駕照，後來又說要幫楊金鐘申請銀行帳戶。他要我拿照片去換貼在楊金鐘身分證上方便開戶」、「（問：楊金鐘印章何來？）印章不是我刻的，我在申請開戶時我負責簽名，而張三格他們另外派人蓋章」等語（見90年度訴字第927號卷宗第10頁正、背面）；又於本院前審審理時供稱「張三格是我叔叔．．．每個帳戶我都申請20張支票，再交給張三格使用，整個過程楊金鐘都知道」、「都是張三格與胖子的人在用支票」等語（見91年度上訴字第937號卷宗㈠第36、37頁）。
⑶證人丁○○於本院前審審理時證稱「（問：你認識張三格？
）認識，我是他的堂兄」、「（問：九二一地震當年年初，張三格常去你家？）是的，他常到我家泡茶」、「（問：張三格有叫丙○去申請支票的事，你有聽過？）楊金鐘住在我家後面，某天在我家泡茶，張三格向丙○說楊金鐘的票你去領出來，丙○說領出來要交給誰，張三格說領出來交給我（指張三格），不可交給楊金鐘」、「（問：楊金鐘知道丙○領用支票的事？）他知道的。楊金鐘本人有向我說他請張三格去領用他的支票」、「（問：你有看到楊金鐘交證件給張三格？）我有親眼看到楊金鐘拿身分證給張三格」、「（問：楊金鐘家中情況如何？）他愛賭又吸毒。他常對太太施暴，家屬都不與他同住。他駕駛三輪車載運砂石。我不知道他是否有使用支票的習慣。我不知道他為何要請領支票，那是他與張三格間的事」、「（問：你聽說過，楊金鐘要領用支票做人頭，賺些零用錢？）楊金鐘經濟不好，曾向我嫂嫂借過錢，有一段時間，他在我們苑裡玩牌，我看他情況不錯，他說張三格有些錢給他」等語（見91年度上訴字第937號卷宗第196至198頁）。
⑷證人 黃杉化 於本院前審審理時證稱「（問：你是否認識張三
格？）認識的」、「（問：你在何時何處有聽過張三格要求丙○去領取楊金鐘支票？）當時我是里長，我在辦公室聽到張三格要求丙○去幫一個楊姓朋友的支票領出來」、「（問：姓楊的人有在場？）有的」、「（問：你認識楊金鐘？）不認識，我第1次見到他。身材胖胖的，中等身材，約50多歲的人。當時我只知道他姓楊，前後只見過這1次面」等語（見91年度上訴字第937號卷宗第184至185頁）。
⑸核被告丙○就如何受張三格指示，而持換貼其照片之變造楊
金鐘之國民身分證，向如附表一、二所示金融機構諉稱伊係楊金鐘而申辦取得如附表一、二所示各式帳戶之支票供張三格或「大胖」使用等情節均供述歷歷，且就楊金鐘係獲得張三格支付金錢為代價始同意擔任向金融機構開戶申請支票之人頭一節，核與證人丁○○、黃杉化之陳述相符，堪信被告前揭陳述屬實。
⑹再觀諸證人張三格於原審審理時證稱「我父親過世時，楊金
鐘跟『大胖』有來，他們那時才認識．．．『大胖』是叫『 陳永圳 』」等語（見原審卷宗第178頁）；又於本院前審審理時證稱「於87年6月底我的父親過世，有個朋友叫做 陳永俊 到我家，楊金鐘幫我父親處理喪事，他們就認識了，因為陳永俊從事販賣空頭支票，他們就互相就留下電話，後來楊金鐘需要支票，就向陳永俊拿，但經過好幾個月，陳永俊有找過楊金鐘當人頭。當時楊金鐘來有我問我陳永俊是否可靠，他說：陳永俊找我當人頭，說要給我20萬，可不可相信。
問我可不可以，我說他的人講話算話」、「（問：他們2人告訴你作人頭的細節是如何？）．．．我只知道做人頭，領支票出來要賣」、「（問：你為何認為陳永俊信用可靠？）因為他有拿支票給我去賣，我們合作賣支票3、4年，我瞭解他，跟他很熟，知道他信用可靠」、「（問：陳永俊為何找人當人頭？）他用人頭來培養信用賣支票。我之前被關也是因為買賣支票。87年6月份出獄」、「（問：楊金鐘有沒有告訴你當人頭應該負責的行為是什麼？丙○有無參與？）還沒有配合當人頭之前，丙○、陳永俊、楊金鐘就有在買賣支票」等語（見91年度上訴字第937號卷宗第83至85頁），可知確有綽號「大胖」之人參與上揭犯罪，且楊金鐘確實同意擔任人頭，故告訴人楊國進於偵查中指訴其父楊金鐘之身分證係遭被告丙○變造冒用云云，難信屬實，無從採為不利於被告之認定。至證人張三格雖始終否認參與其事，惟證人張三格如何指示被告丙○持換貼其照片之變造楊金鐘之國民身分證，向如附表一、二所示金融機構諉稱伊係楊金鐘而申辦取得如附表一、二所示各式帳戶之支票供張三格或「大胖」使用等情，已據被告丙○供述綦詳，又楊金鐘係獲得證人張三格支付金錢為代價始同意擔任向金融機構開戶申請支票之人頭一節，亦據證人丁○○、黃杉化之陳述明確，已詳見前述；則核諸證人丁○○、黃杉化與張三格間並無怨隙，其2人應不致甘冒偽證罪責而故意誣攀張三格，足認證人張三格否認參與「大胖」所為販賣空頭支票牟利之詐欺行為云云，係屬卸責之詞，不可採信。
⑺又被告丙○曾擔任合作社理事，與楊金鐘係表兄弟關係，此
據被告自承在卷，亦據證人丁○○證述無訛（見90年度訴字第927號卷宗第89頁、89年度偵字第8176號卷宗第36頁、本院本審卷宗第85、86頁），則被告對楊金鐘之平日素行、經濟能力不佳當知之甚詳，且對「芭樂票」或「人頭支票」通常係由犯罪行為人以相當之對價，徵得知情者充當「人頭」，先至銀行申領空白支票，再由該犯罪行為人販賣予他人簽發使用等情亦無不知之理，其既明知楊金鐘係人頭，且明知張三格、「大胖」係共同藉由設立人頭帳戶、領用支票為手段，俾取得人頭支票供其等實施詐術之用，竟仍配合張三格或「大胖」指示，出面向金融機構諉稱伊係楊金鐘辦理支票帳戶之開戶手續，顯然張三格或「大胖」係為借重被告曾擔任合作社理事之經驗，以遂彼等領取支票之目的，被告對張三格、「大胖」取得楊金鐘之人頭支票係用以詐財牟利之目的自難諉為不知，足認被告已參與張三格、「大胖」施用詐術之部分行為，被告與張三格、「大胖」間有犯意聯絡及行為分擔至明。
⑻至本案擔任人頭之楊金鐘固提供身分證件而同意擔任如附表
一、二所示支票帳戶之人頭，惟楊金鐘所為，並未直接參與詐欺罪之構成要件行為，則其究係基於共同犯罪之目的而為之，或係基於幫助犯罪之目的而為之，容非無疑，因楊金鐘已於88年10月29日死亡，有其戶籍資料在卷可稽，而依現有之相關事證，尚無從推論楊金鐘所為係基於共同犯罪之目的，自難逕認被告與楊金鐘間有犯意聯絡，附此敘明。
⑼另被告於本院本審審理中聲請傳喚「大胖」其人，並陳報「
大胖」之姓名為「甲○○」，惟被告始終未陳報「甲○○」之正確住址；又證人丁○○於本院本審審理中證稱「（問：你知道大胖是何人？）他叫甲○○」、「（問：他住在哪裡？）住在大里市○○路○○巷○○號」、「（問：為何你說大胖的住址與被告上次說的不一樣？）他現住大里市、清水鎮是他的出生地」等語（見本院卷宗第84頁背面、第86頁），而證人張三格於原審審理時證稱「『大胖』是叫『陳永圳』」等語（見原審卷宗第178頁），其等間所陳述「大胖」之姓名已有不符，已難遽信「大胖」之真實姓名為「甲○○」，況本院依被告及證人丁○○先後陳報之住址均傳喚「甲○○」無著，此部分證據自無從調查，附此敘明。
㈣按各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的
，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯罪行為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責任。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件被告縱未參與張三格、「大胖」販賣楊金鐘之「人頭支票」行為，惟其既因積欠張三格20萬元，乃配合張三格或「大胖」指示，出面辦理戶籍遷移登記、換發楊金鐘之身分證，並向金融機構諉稱伊係楊金鐘而辦理支票帳戶之開戶手續，並順利領取支票以供張三格、「大胖」詐財牟利之用，被告丙○與張三格、「大胖」均難辭詐欺、行使變造特種文書及行使使公務員登載不實文書等罪責。被告辯稱伊並未使用該人頭支票云云，自不足採為有利被告之認定。
㈤被告自88年3月17日開始至同年9月4日止，先後反覆以相同
之方法，陸續向如附表一、二所示金融機構詐領楊金鐘之「人頭支票」，並由張三格、「大胖」售出如附表二所示、不獲付款之「芭樂票」，總計退票金額高達1億2千餘萬元，已詳見前述，足見被告與張三格、「大胖」等人確有以此詐欺取財方式充為經濟來源之一，並以之為生活事業一部分之意，顯均係以此犯罪為業，且恃此維生。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
叄、論罪科刑理由：
一、法律變更之比較適用：㈠被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，修正後常
業詐欺罪之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而刑法第339條第1項之詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑，修正前刑法第340條之常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑。本件被告參與販賣人頭支票之詐欺犯行，若依新法各別論以詐欺罪而予數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前刑法第340條常業詐欺罪論處。
㈡查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、
舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之法律。
㈢刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪
除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯、連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依牽連犯、連續犯之規定論處。
二、按刑法上所謂「常業」，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪所得維生，至於犯罪時間長短、所得多寡，及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本件被告自88年3月17日開始至同年9月4日止，先後反覆以相同之方法，陸續向如附表一、二所示金融機構詐領楊金鐘之「人頭支票」，並由張三格、「大胖」售出如附表二所示、不獲付款之「芭樂票」，總計退票金額高達1億2千餘萬元，被告係以此犯罪為業，且恃此維生，詳如前述。核被告所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪、及刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪、同法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。茲對被告之論罪說明如下：
㈠被告丙○上揭行為係犯刑法第340條之常業詐欺罪；雖公訴
意旨認被告丙○與不詳姓名之共犯數人基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先以換貼丙○相片之方式，變造楊金鐘之國民身分證1張，並偽刻楊金鐘之印章數枚，再連續持前揭變造之楊金鐘國民身分證及偽刻之印章，於附表一、二所示之時間向各銀行行使，以楊金鐘之名義申請各式帳戶之支票而偽造有價證券，而認被告丙○係涉犯刑法第216條行使第210條之私文書罪、同法第201條第1項之偽造有價證券罪嫌，惟本案係由擔任人頭之楊金鐘提供身分證件而同意擔任如附表一、二所示支票帳戶之人頭，已詳見前述，顯然楊金鐘已同意而概括授權被告丙○與張三格、「大胖」使用其名義設立人頭帳戶，則被告丙○此部分行為，自不構成偽造有價證券或行使偽造私文書等罪。檢察官認被告犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪嫌部分，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，自應予以審理，並變更其起訴法條。至檢察官認被告丙○涉犯刑法第216條行使第210條之私文書罪嫌部分，因與前揭起訴成罪部分有牽連犯之裁判上不可分關係，自不另為無罪之諭知。
㈡被告變造特種文書、使公務員登載不實文書之低度行為，均
為行使變造特種文書及行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告先後多次行使變造特種文書、行使使公務員登載不實文
書等犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。又所犯連續行使變造特種文書罪、連續行使使公務員登載不實文書罪與常業詐欺罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從較重之常業詐欺罪處斷。
㈣按所謂之「芭樂票」或「人頭支票」係指無法兌現之空頭支
票，該「芭樂票」之取得，通常由犯罪行為人以相當之對價，徵得知情者充當「人頭」，先至銀行申領空白支票，再由該犯罪行為人販賣予他人簽發使用，此簽發支票行為，係經該「人頭」之同意或授權，雖不成立偽造有價證券罪，然該「人頭」帳戶，除於培養票信之期間外，不會有存款，犯罪行為人於販賣「芭樂票」時，即明知不能兌現，且對於購買者於接續填載金額、發票日期，完成發票行為後，係用以向不知情之被害人詐取財物，亦知之甚稔。從而「芭樂票」之販賣者，與知情而完成發票行為之買受者，相互利用其一部行為，以完成犯罪之目的，則前後手之間對於向不知情之被害人詐取財物，自有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯（最高法院96年度台上字第7311號判決參照）。本件被告丙○與張三格、「大胖」共同藉由設立人頭帳戶、領用支票為手段，俾取得人頭支票供其等實施詐術之用，其等與知情而完成發票行為之不詳姓名買受者間，係相互利用其一部行為，以完成犯罪之目的，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審判決固非無見，惟被告丙○上揭行為係犯刑法第340條之常業詐欺罪，原審未予詳查，遽認被告係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，自有未合。被告以楊金鐘知情否認偽造有價證券犯行為由提起上訴，非無理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌本件為有計劃性、組織性犯罪，情節重大，被告先後在上揭銀行開立支票存款戶，並由共犯利用固定資金使附表一所示之支票兌現，再申領附表二之大量支票供其等販售牟利，嚴重影響金融交易秩序等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至本案以「楊金鐘」名義所申請辦理之活期儲蓄存款、支票存款之各式活期儲蓄存款約定書、支票存款往來約定書、授權書、支票存款印鑑卡等文件上、被告存提款所簽具之存款單、提款單上之楊金鐘簽名、印文暨以「楊金鐘」名義所簽發之有價證券支票等物，因楊金鐘係提供身分證件而同意擔任如附表一、二所示支票帳戶之人頭，已見前述，則上開「楊金鐘」之簽名、印文均獲楊金鐘之同意而為之，自不生偽造問題，尚無從依刑法第205條或第219條宣告沒收；至楊金鐘所有供本案犯罪用之印章並未扣案，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
肆、公訴意旨另以被告丙○與不詳姓名之共犯數人上揭所為，及被告於88年6月8日持上開變造之身分證及偽刻之印章前往華南銀行草屯分行申請活期儲蓄存款0000000000000號帳戶，未及申請支票存款帳戶即為告訴人等提出告訴，共計於上揭期間申辦15個活期儲蓄存款及支票存款帳戶，因認被告另犯刑法第216條行使第215條之業務上登載不實罪嫌云云。惟本院查無證據足認上揭各該銀行承辦人員均係知情而有何業務上登載不實犯行，亦查無證據證明各該銀行承辦人員與被告或其他共犯間有何犯意聯絡或行為分擔，且除被告有向附表
一、二所示金融機構領用「人頭支票」而為常業詐欺犯行外，查無被告向其他金融機構領用「人頭支票」或販售牟利之行為，被告此部分罪嫌不能證明，因檢察官認此部分與上開起訴成罪部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、另第一審檢察官併案意旨（臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第3347、3810號）略以被告丙○與不詳姓名者共同於88年10月26日（楊金鐘死亡前3日）持上開草屯戶政事務所換發之楊金鐘身分證至中華電信股份有限公司辦理話機新設手續，由丙○於「中華電信股份有限公司市內電話業務申請書」上虛偽填載申辦內容，再於該申請書之「原用戶簽章」欄內偽簽「楊金鐘」姓名，申請新設00－0000000及00－0000000等2線話機，並將前揭新設話機裝設於彰化縣彰化市石牌里37號供渠等使用。嗣再由不詳姓名之成年人於89年1月6日將前揭00－0000000號電話遷機移至台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○號，並改碼為00－0000000號，復於90年1月6日將前揭00－0000000號電話遷機移至彰化縣○○鄉○○路○○○號之1，並改碼為00－0000000號，足生損害於楊金鐘及楊金鐘之繼承人之權利，因認被告此部分亦涉有偽造文書罪嫌云云。惟本件被告前揭被訴刑法第216條行使第210條之私文書罪嫌、同法第216條行使第215條之業務上登載不實罪嫌，均因被告犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，已詳如前述，則併案部分與本案部分自無裁判上不可分關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第55條（修正前）、第340條（修正前）、第216條、第212條、第214條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年8月21日
附表一┌──┬──────┬────────┬───────┬────┬─────────┐│編號│申請開戶時間│金融機構名稱│帳戶種類及帳號│申請人│提示付款之支票張數│├──┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│1│88年3月17日│新竹區中小企業銀│活期儲蓄存款│楊金鐘│20張（即新竹國際商││││行（於88年4月20│000000000000號││業銀行板橋簡易型分││││日改制為新竹國際│││行91年9月11日竹商││││商業銀行）板橋分│││銀板橋字第294之1號││││行│││函示之支票）│├──┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│2│88年3月17日│彰化商業銀行板橋│活期儲蓄存款│楊金鐘│10張（即彰化商業銀││││分行│00000000000000││行板橋分行91年8月│││││號帳戶││29日彰板字第1902│││││││號函示之支票）│├──┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│3│88年3月17日│華南商業銀行板新│活期儲蓄存款│楊金鐘│119張（即華南商業││││分行│000000000000││銀行板新分行91年10│││││號帳戶││月4日華板新字第164│││││││號函示之支票）│├──┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│4│88年4月3日│合作金庫銀行板橋│活期儲蓄存款│楊金鐘│20張（即合作金庫銀││││分行│0000000000000││行板橋分行91年8月│││││號帳戶││29日合金板支字第│││││││000000000號函示之│││││││支票）│├──┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│5│88年6月1日│中國農民銀行草屯│活期儲蓄存款│楊金鐘│55張（即中國農民銀││││分行│00000000000││行草屯分行91年8月│││││號帳戶││23日農草字第│││││││0000000000號函示之│││││││支票）│├──┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│6│88年6月1日│土地銀行草屯分行│活期儲蓄存款│楊金鐘│53張（即台灣土地銀│││││000000000000││行草屯分行91年8月│││││號帳戶││28日草存字第│││││││0000000號函示之支│││││││票）│├──┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│7│88年6月17日│中興商業銀行板橋│活期儲蓄存款│楊金鐘│20張（即中興商業銀││││分行│000000000000││行板橋分行91年8月│││││號帳戶││30日興板字第237號│││││││函示之支票）│└──┴──────┴────────┴───────┴────┴─────────┘
附表二┌──┬──────┬────────┬──────┬────┬──────────┐│編號│申請開戶時間│金融機構名稱│帳戶種類及帳│申請人│退票張數、金額（新臺│││││號││幣）及拒絕往來日││││││││├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────────┤│1│88年3月17日│新竹區中小企業銀│支票存款│品湛實業│退票87張，總退票金額││││行（於88年4月20│000000000號│有限公司│共計1594萬5373元；於││││日改制為新竹國際│帳戶│負責人楊│89年1月14日遭公告拒││││商銀行）板橋分行││金鐘│絕往來（退票明細詳見│││││││原審卷宗第142頁）│├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────────┤│2│88年4月23日│中興商業銀行板橋│支票存款│楊金鐘│退票105張，總退票金││││分行│000000000000││額共計約3259萬7102元│││││號帳戶││，於89年1月14日遭公│││││││告拒絕往來（退票明細│││││││詳見89年度偵字第8176│││││││號卷宗第162至172頁）│├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────────┤│3│88年5月24日│彰化商業銀行板橋│支票存款│楊金鐘│退票32張，總退票金額││││分行│000000000000││共計601萬7650元，於│││││號帳戶││89年1月14日遭公告拒│││││││絕往來（退票明細詳見│││││││原審卷宗第157、158│││││││頁）│├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────────┤│4│88年5月21日│華南商業銀行板新│支票存款│楊金鐘│退票38張，總退票金額││││分行│000000000000││共計1147萬8千370元│││││號帳戶││，於89年1月14日遭公│││││││告拒絕往來（退票明細│││││││詳見原審卷宗第139頁│││││││）│├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────────┤│5│88年7月13日│合作金庫銀行板橋│支票存款│楊金鐘│退票10張，總退票金額││││分行│000000000000││共計525萬4700元，於│││││號帳戶││89年1月14日遭公告拒│││││││絕往來（退票明細詳見│││││││原審卷宗第155頁）│├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────────┤│6│88年9月4日│中國農民銀行草屯│支票存款│楊金鐘│退票93張，總退票金額││││分行│000000000000││共計2301萬2470元，│││││號帳戶││於89年1月14日遭公告│││││││拒絕往來（退票明細詳│││││││見原審卷宗第145至152│││││││頁）│├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────────┤│7│88年9月3日│土地銀行草屯分行│支票存款│楊金鐘│退票104張，總退票金│││││000000000000││額共計3466萬6970元，│││││號帳戶││於89年1月14日遭公告│││││││拒絕往來（退票明細詳│││││││見原審卷宗第160至│││││││169頁）│└──┴──────┴────────┴──────┴────┴──────────┘