裁判字號：最高法院88年台抗字第382號民事裁定
裁判日期：民國88年08月13日
裁判案由：返還擔保金
最高法院民事裁定八十八年度台抗字第三八二號
再抗告人甲○○右再抗告人因與相對人乙○○間聲請返還擔保金事件，對於中華民國八十八年六月十五日台灣高等法院裁定（八十八年度抗字第一四一八號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理由按宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告預供擔保免為假執行之判決，係為平衡原、被告雙方之利益，原告所供擔保，係備不當執行時賠償被告損害之用，被告預供之擔保，則係預為不當阻止假執行時賠償原告之損害而設。又聲請返還因免假執行提供擔保之提存物或保證書，依民事訴訟法第一百零六條雖準用同法第一百零四條第一項第一款之規定辦理，則應否返還，僅應以原告是否曾因免假執行受有損害，為准駁之依據。本件原法院將台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）准返還再抗告人因免假執行提存之擔保金之裁定廢棄，係以：再抗告人已撤回其本案不利判決之第三審上訴，訴訟即為終結。惟民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定，訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，係指受擔保利益人受催告行使權利而未行使者而言，若受擔保利益人業經依法行使權利請求擔保物提供人損害賠償，仍應認供擔保原因尚未消滅，不得裁定准予返還。至於損害賠償請求有無理由，非返還擔保金裁定程序中所應審究。本件聲請返還擔保物（金）事件，相對人業經依法行使權利，起訴請求再抗告人損害賠償，應認供擔保原因尚仍未消滅，為其論據。惟查，相對人起訴請求再抗告人為損害賠償，係以：再抗告人聲請免假執行之本案訟爭土地，業經相對人出售於訴外人 陳銘梓 ，因再抗告人無權占用，經訴請拆屋還地，仍加以拒絕，致其無法交付陳銘梓，經陳銘梓請求其給付違約金新台幣（下同）二千四百萬元並至交付土地日止按日給付九萬元，此項損害係因再抗告人無權占有之侵權行為所致，依法應由再抗告人賠償，為其原因事實（見原審卷第一九、二○頁），似指其損害之發生，係因再抗告人之無權占有系爭土地，並未言及其因免假執行受有損害。原法院未就相對人是否曾就因免假執行受有損害而行使權利為調查，徒謂『相對人業經依法行使權利，起訴請求再抗告人損害賠償，應認供擔保原因尚仍未消滅』，殊欠允洽。復按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，非有必要，不得率予發回命原法院或審判長更為裁定，此觀民事訴訟法第四百九十二條第二項之規定自明。查上開事項，非不可由原法院自行調查認定，殊無發回板橋地院更為裁定之必要。原法院率予發回，亦有未合。再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國八十八年八月十三日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月三十日
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