裁判字號：最高法院99年台上字第6855號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六八五五號上訴人甲○○選任辯護人 李文中 律師
曾毖嘉 律師上訴人乙○○選任辯護人 施習盛 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三二三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二０九五五、二一七０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均明知未經許可不得持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，因真實姓名年籍不詳之友人與他人發生糾紛而欲前往位於台北市○○○路某處之錢櫃ＫＴＶ助陣，竟共同基於持有之犯意聯絡及行為分擔，於民國九十五年九月十八日某時，在不詳地點，甲○○經由不詳管道取得仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而可擊發子彈並具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，下稱系爭手槍）及直徑八ＭＭ金屬彈頭之土造子彈五顆（其中四顆經試射具殺傷力，餘一顆經試射無殺傷力，下稱系爭子彈），再將系爭槍、彈交予乙○○置放在由甲○○所駕駛車牌號碼0000000號自用小客車乙○○所乘坐之助手座腳踏墊處，嗣於翌日凌晨一時零五分許，甲○○駕駛上開車輛搭載乙○○及不知情之少年某Ａ、某Ｂ（真實姓名、年籍資料詳卷）欲前往上開地點之錢櫃ＫＴＶ，行經台北市○○○路○○○號前時，因形跡可疑，為警員 周文彬 、 李瑞益 盤查，在上開車輛助手座腳踏墊處之包包內扣得系爭槍、彈等情。經審理後，維持第一審分別依想像競合犯，從一重論處上訴人等共同未經許可，持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（其中甲○○處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元；乙○○處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元），固非無見。
惟查：㈠、法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第一百六十三條第二項定有明文。又同法第一百六十六條以降有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利，如不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許。查原判決係以本件同案被告 黃宗強 於九十五年十月四日檢察官聲請羈押而經第一審訊問時，改稱其係代甲○○頂罪等語，及黃宗強測謊鑑定結果等，為上訴人等有罪認定之憑據，惟甲○○自始即否認有指示黃宗強出面為其頂罪，則黃宗強是否確受甲○○指示頂替乙節，難謂非屬對上訴人等之利益有重大關係之事項，法院本應依職權調查之。卷查，黃宗強僅於九十六年十月十五日第一審準備程序時以被告身分到庭，嗣後審判期日皆未遵期出庭，乃第一審分別於九十六年十一月二十九日、同年十二月三十一日囑託台灣板橋地方法院檢察署派警拘提黃宗強未果，而於九十七年二月十九日對黃宗強發佈通緝（見第一審卷第一五八至一六八頁），則黃宗強於本案原審繫屬期間是否業已歸案，有無不能傳拘之情，原審即應詳盡查察之能事。況乙○○之辯護人於第一審行準備程序時，即請求傳喚共同被告黃宗強出庭作證（見第一審卷第六十三頁反面）；甲○○之辯護人於原審九十八年一月七日審理時，亦為相同之傳喚請求（見原審卷第一二九頁反面）。乃原審未予續傳，或查明黃宗強是否已歸案，即放棄調查，亦未於判決說明何以不能或不予調查之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，其因而剝奪上訴人等之詰問權，審判程序亦有違背法令。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定取捨及得心證之理由，並於判決書內詳予說明，倘僅援用不利於被告之證據，對於有利於被告之證據，恝置不論，遽為不利於被告之認定，難謂於法無違。查原判決以證人即員警周文彬於第一審審理時之證詞，憑為認定上訴人等知悉扣案包包內裝有具殺傷力之系爭槍、彈之依據。惟依原判決所引證人周文彬於第一審審理時之證述：「……我就看到包包中有一個手套及黑黑好像是槍的東西，被攔停車上的人都說東西不是他們的，好像甲○○說要去支援，『東西是別人叫他們去拿的。』」等語（見原判決第六頁第二十一至二十四行），恰與上訴人等所辯系爭槍、彈係受他人（指黃宗強）所託而拿取等情，及證人 許銘耀 於第一審證稱：「他們在聊天，我只看到甲○○跟黃宗強在講話」、「有些內容我有聽到，黃宗強有託甲○○去拿東西，但什麼東西及去那裡拿，我都沒有聽到」等語（見第一審卷第一００頁），似有部分情節相符之處。此攸關上訴人等對於黃宗強所託載運者為扣案槍、彈，是否確不知情，或如起訴事實所認，上訴人等係受黃宗強之託而拿取系爭槍、彈，而與黃宗強成立共同正犯等情，原審未詳細剖析，即遽為上訴人等有罪之認定，稍嫌速斷。另甲○○及其辯護人於原審九十七年七月三十日具狀聲請傳喚證人江偉綸、 徐易祥 、 呂詩涵 ，證明其等與甲○○於九十五年十月三日遇見黃宗強，並勸說黃宗強出面投案，澄清甲○○確實不知扣案包包內裝有具殺傷力之系爭槍、彈等情（見原審卷第四十一頁），暨證人即乙○○於原審審理時證述：「（辯護人問：你們是在九十五年九月十九日凌晨臨檢時，才發現包包裡面有槍枝，之後你們就託朋友去找黃宗強這個人，請說明你們找他的經過？）答：當時是託朋友及甲○○的二位朋友及其他朋友去找黃宗強，我不太記得是何人通知我和甲○○說黃宗強在一間土地公廟。我跟甲○○及三位朋友就去土地公廟找到他。」（見原審卷第一三０頁）等語，如其情屬實，似屬有利於上訴人等之證據，原審未予調查，亦未敘明不予調查及不採乙○○有利證詞之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈢、刑事訴訟法第四十七條規定：「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」又同法第一百六十五條第一項明定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告徹底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證，故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決援引原審九十七年九月二十五日對於上訴人等警詢錄音之勘驗筆錄，及台灣台北看守所九十七年十二月十一日北所總決字第０九七００一四三八三號函，資為上訴人等犯本件未經許可，持有具有殺傷力之系爭槍、彈罪之部分證據（見原判決第十三頁第十二行、第十四頁第十一行），惟稽之原審審判筆錄之記載，審判長於審判期日並未依法踐行宣讀或告以要旨該證據內容之調查證據程序，予上訴人等及其辯護人有陳述意見及辯論之機會（見原審卷第一二八頁反面至第一二九頁），遽採為斷罪之依據，所踐行之訴訟程序，洵非適法。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十一日
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