臺灣高等法院104年度上更(二)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上更(二)字第1號刑事判決

裁判日期：民國104年03月25日

裁判案由：殺人未遂等

灣高等法院刑事判決104年度上更（二）字第1號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告臧維林選任辯護人鄭任斌律師上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院10
2年度訴字第461號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵緝字第595號、10
2年度偵緝字第596號、102年度偵緝字第597號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回，本院更行判決如下：
主文原判決撤銷。
臧維林共同殺人，未遂，處有期徒刑柒年貳月。扣案之德國WALT
HER廠O99型口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹枚，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、㈠臧維林與 吳俊翰 （另由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）本
係舊識，吳俊翰前曾因案入監，並於民國101年5月20日出監。而 周啟偉 前因不詳原因與真實姓名年籍不詳之成年人結怨，該真實姓名年籍不詳之成年人，遂委由甫出監之吳俊翰尋人共同代之下手槍殺周啟偉。吳俊翰允諾後，找臧維林共同謀議槍殺周啟偉。至此，臧維林、吳俊翰與該真實姓名年籍不詳之成年人，就上開槍殺周啟偉，並推由吳俊翰取得可供殺害周啟偉之槍枝及子彈之計畫，已間接形成共同犯意聯絡。吳俊翰即本上開犯意聯絡，於謀議後至101年7月23日間之不詳時間，在不詳地點取得德國WALTHER廠P99型制式半自動手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，其內制式子彈之數量，依罪疑惟輕之原則，應認定為10顆）後，即與臧維林及該不詳真實姓名之成年人共同基於未經許可，持有槍枝、未經許可，持有子彈之犯意聯絡，推由吳俊翰保管之。
㈡吳俊翰為求作案行兇順利及事後規避查緝逃匿，乃謀得王福
偉、 羅建弘 （ 王福偉 、羅建弘犯幫助殺人未遂犯行，業經本院以102年度上訴字第685號判決判處王福偉有期徒刑3年
4月；羅建弘有期徒刑3年6月）允諾幫助，由王福偉持吳俊翰、臧維林之國民身分證代辦其等之臺胞證相關事宜以便利犯案後逃亡至中國大陸地區，另由王、羅2人於101年7月23日下午3時許，至臺北市○○區○○街0段00巷00號前，竊取 劉月荷 所有車號000-000號重型機車得手後，騎至新北市新店區慈濟醫院附近，並通知吳俊翰、臧維林前來取車。（並無證據可資證明吳俊翰與 戚維林 知悉該機車係贓物）㈢吳俊翰於王、羅2人通知取車之際，將上開未經許可持有之
槍、彈放置在其斜背背包內，臧維林知悉及此，仍騎乘上開機車搭載吳俊翰，一路尾隨由 鄧立忠 駕駛，搭載周啟偉之車號0000-00號自用小客車，伺機槍殺周啟偉。至當日（即23日）晚間6時10分許，趁上開自用小客車於新北市○○區○○路○○○巷○○○○號誌停車時，臧維林與吳俊翰雖確知周啟偉坐在車上後座，渠等預見若朝該車後座開槍射擊，周啟偉將遭子彈擊中而喪命，又子彈擊發後行進方向非開槍者所能掌控，況擔任駕駛之鄧立忠當時與周啟偉同處於空間侷狹之座艙中，並得隨時任意變換姿勢及位置，亦可能遭其等擊發之子彈擊中而死亡，渠等竟為奪周啟偉之性命，縱令發生鄧立忠慘遭子彈擊中而死亡之結果，亦不違背渠等本意之犯意，由吳俊翰下車拿出前揭槍、彈，朝該自用小客車右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）密集射擊10發子彈。周啟偉倖因於車內閱讀資料甫由右後座移至後座中間座位，始免中彈而死；惟鄧立忠遭貫穿右後車窗玻璃擊入車內之子彈擊中，雖倖免死亡，但受有右側手掌穿刺傷併第二掌骨開放性骨折等傷害。
㈣臧維林、吳俊翰於槍擊後，隨即騎乘上開機車逃離現場。隨
將裝有其等作案用衣物之袋子1個、安全帽2頂（均未扣案）交予羅建弘棄於臺北市文山區某公園，再搭機至大陸地區藏匿。經警於是日晚間勘查槍案附近路面及水溝，尋獲彈殼10顆；復於同年8月12日，循線在臺北市○○○路○段○○號停車場旁之鐵皮屋頂，查獲本案前揭手槍。臧維林嗣於102年4月13日，自大陸地區遭解送回臺歸案。
二、案經周啟偉、鄧立忠訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，提示上開審判外陳述之內容並告以要旨， 經渠 等到庭表示意見，均表示對證據能力無意見（見本院卷第57-59頁），審理程序中，亦未爭執證據能力（見本院卷第71-74頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告臧維林對於有於前揭時地與共犯吳俊翰同至前述地點，由吳俊翰持前述槍彈開槍並致告訴人鄧立忠受有前述傷勢一情，固坦承不諱，惟矢口否認對告訴人周啟偉部分有殺人未遂之情，亦否認知悉吳俊翰所持之自動手槍係制式手槍；辯稱並不知道周啟偉在車上，所以對周啟偉部分應不成立犯罪；且其係認吳俊翰持改造手槍故應成立較輕之罪云云。
二、周啟偉前因不詳原因與真實姓名年籍不詳之成年人結怨，該真實姓名年籍不詳之成年人，委由甫出監之吳俊翰代之尋人共同對周啟偉開槍加以殺害。吳俊翰允諾後，即找被告共同謀議，致3人形成共同犯意聯絡，並推由吳俊翰取得可供殺害周啟偉之槍枝及子彈，伺機下手。吳俊翰即本該犯意聯絡，於其等謀議後至101年7月23日間之不詳時間，在不詳地點，取得德國WALTHER廠P99型制式半自動手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，其內制式子彈之數量，依罪疑惟輕之原則，應認定為10顆）後推由吳俊翰保管之。隨之於101年7月23日，由被告騎乘王福偉、羅建弘所竊取之上開機車搭載吳俊翰，一路尾隨由鄧立忠駕駛，搭載周啟偉之車號0000-00號自用小客車，於上開時、地，趁上開自用小客車遇紅燈號誌停車時，吳俊翰持前開槍、彈，朝鄧立忠所駕駛之前開車輛右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）密集射擊10發子彈。周啟偉倖因於車內閱讀資料甫由右後座移至後座中間座位，始免中彈而死；惟鄧立忠遭貫穿右後車窗玻璃擊入車內之子彈擊中，雖倖免死亡，但受有右側手掌穿刺傷併第二掌骨開放性骨折等傷害一情，業據周啟偉、鄧立忠證述明確（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第15590號卷【下稱第15590號卷】第219-224頁）。證人即本件幫助犯羅建弘、王福偉亦證稱有前述竊取機車、辦理台胞證相關事宜，及處理被告與吳俊翰作案所用衣物等幫助行為（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第16808號卷【下稱第16808號卷】第172-178頁）、第15590號卷第132-137頁）。復有新北市政府警察局新店分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察報告（即北警鑑字第0000000000號）及該報告所附資料在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第18489號卷【下稱第18489號卷】第16-127頁）。另鄧立忠因被告及吳俊翰之行為，雖倖免死亡，但受有上述傷勢，同有 萬芳 醫院診斷證明書1份在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19151號卷【下稱第19151號卷】第53頁）。又被告對上述事實於本院訊問時均予承認（見本院卷第55-57頁）。
從而，本件所應審究者，即為被告就與吳俊翰共同持有前述槍、彈及朝鄧立忠駕駛，搭載周啟偉之車輛連開10槍等部分究應負擔何刑責？茲分述如下。
三、就共同持有槍、彈部分：㈠按「共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在
犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。另槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂『持有』，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯。」，最高法院著有102年度台上字第1096號判決可資參照。再按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」，最高法院亦著有77年台上字第2135號判例可資參照。
㈡查：
⒈本件扣案之手槍送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能
檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微法鑑定結果，認認係口徑9m
m制式半自動手槍，為德國WALTHER廠P99型（槍枝管制編號：0000000000號），槍號遭磨滅……槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，而具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第15590號卷第230-23
1頁）。是本件扣案手槍，既係制式半自動手槍，則屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之「手槍」，當無疑義。
⒉本件遺留現場之彈殼10顆，均係口徑9mm制式子彈，且係由
同一手槍所擊發一情，有內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第19151號卷第208-209頁）。由該等子彈可以貫穿鄧立忠所駕駛搭載周啟偉之前揭車輛之車身，並能導致鄧立忠受有前述傷勢觀之，該等子彈當屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之子彈。
⒊另前述子彈10顆，係由前述手槍（即扣案槍枝管制編號：00
00000000號）所擊發一情，有內政部警政署刑事警察局101年10月4日刑鑑字第0000000000號函文1份在卷可稽（見第19151號卷第217頁），足認被告及吳俊翰當時確係持前述制式手槍擊發前述具殺傷力之子彈，此情已足認定。
⒋本件被告於偵查中，即自承因為先前有欠過吳俊翰人情，所
以當吳俊翰向之表示經已成年真實姓名年籍不詳之人士委託要尋人，下手開槍殺害周啟偉時，其就答應參與之等語（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵緝字第595號卷【下稱第595號卷】第28-29頁）。參以被告明知擬槍殺周啟偉之上開犯罪計畫，遂本於共同犯罪之犯意聯絡而參與之，並騎乘前述機車搭載攜帶槍、彈之吳俊翰尾隨周啟偉之車輛，伺機對之開槍實行殺人，且於完成開槍後旋均經由王福偉、羅建弘之幫助而逃離至大陸地區，且被告亦自承在大陸地區之花費係由吳俊翰所處理等情（見第595號卷第7頁），顯見被告、吳俊翰與該真實姓名年籍不詳之人，彼此間就本件之犯罪，確因間接聯絡而共同形成犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。
⒌綜上，本件被告、吳俊翰及真實姓名年籍不詳之人間既屬共
同正犯，被告復知悉吳俊翰為本件犯行時會持槍、彈，則如前述，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈之被告，仍應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項持有槍、彈罪之共同正犯，此情已足認定。其辯稱係認吳俊翰持改造手槍故應成立較輕之罪云云，並不足採。
四、就朝鄧立忠駕駛，搭載周啟偉之車輛連開10槍部分㈠殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，受傷之多寡及是否為
致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309號、19年上字第718號判例意旨參照。又行為人既對準被害人開槍，則被害人有中彈身死之可能，當然為行為人所預見，行為人縱非有意致該被害人於死地，而該被害人竟中彈身死，究與上訴人之本意不相違背，依刑法第13條第2項規定，仍應認為有殺人之故意，最高法院同著有26年滬上字第64號判例意旨可資參照。
㈡鄧立忠因吳俊翰持槍朝鄧立忠駕駛之上開自用小客車射擊，
子彈貫穿車窗玻璃擊入車內，雖倖免死亡，但受有右側手掌穿刺傷併第二掌骨開放性骨折等傷害，已說明如前。另由卷附新北市政府警察局新店分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察初步報告內容，及卷附現場勘察所附上開自用小客車之彈著點及彈道照片（分見第18489號卷第18頁、43-44頁）觀之，本件被告與吳俊翰騎乘機車靠近由鄧立忠所駕駛搭載周啟偉之上開自用小客車時，吳俊翰係持扣案手槍，朝上開自用小客車右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）集中密集射擊子彈10發無訛。
㈢另經本院勘驗鄧立忠所駕駛2676-VB號自用小客車之行車紀錄器光碟，結果如下（見本院卷第59頁）：
⒈18時6分8秒：車號0000-00自用小客車停於耕莘醫院門口
，有人下車，有對話聲音，所以該人下車前車上至少有兩人。
⒉18時10分6秒至9秒：有開關車門聲，有人上車，音樂隨即響起，判斷應該是駕駛鄧立忠上車。
18時10分8秒時許，吳俊翰轉頭時應有看見鄧立忠開車門上車，隨即回頭。
⒊18時10分18秒至24秒：有開關車門聲，聲音較小聲，應有另
外之人上車（即周啟偉上車）。被告及吳俊翰於此段時間未朝車號0000-00自用小客車之方向觀看。
⒋18時10分27秒：車號0000-00自用小客車（應為鄧立忠所駕
車）啟動行駛，10分32秒超越被告及吳俊翰所共騎之機車，此時被告及吳俊翰有往自用小客車的方向觀看。
（上開勘驗結果，見本院卷第59頁）依上述勘驗結果，縱被告與吳俊翰於案發當日18時10分18秒至24秒，雖未朝鄧立忠所駕駛之前述自用小客車觀看。然被告與吳俊翰原本受託共同槍殺 周俊偉 ，見鄧立忠開車搭載周俊偉外出，即一路尾隨伺機下手。徵諸本院勘驗鄧立忠所駕駛2676-VB號自用小客車之行車紀錄器時，在當日18時10分32秒該自用小客車超越被告及吳俊翰所共騎機車之際，被告及吳俊翰有往車子的方向觀看。另參以，被告與吳俊翰若非查知周啟偉當時確實位於由鄧立忠駕駛行進間之該自用小客車後座，渠等豈會貿然趁該自用小客車停等紅綠燈時，朝該車後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）密集連開10槍？足徵被告於偵查中所辯當時吳俊翰看了車子一下後，有提到好像沒人（指周啟偉好像不在車上），被告有問怎麼辦，吳俊翰即稱就當成周啟偉有在車上云云（見第595號卷第28頁），乃飾卸之詞，並不足採。
㈣被告與吳俊翰均知悉於開槍時，周啟偉位於由鄧立忠駕駛之
上開自用小客車之後座，渠等可預見若朝該車後座開槍射擊，周啟偉將遭子彈擊中而喪命，又子彈擊發後行進方向非開槍者所能掌控，況擔任駕駛之鄧立忠當時與周啟偉同處於空間侷狹之坐艙中，並得隨時任意變換姿勢及位置，亦可能遭其等擊發之子彈擊中而死亡，渠等竟為奪周啟偉之性命，縱令發生鄧立忠慘遭子彈擊中而死亡之結果，亦不違背渠等本意之犯意，由吳俊翰下車拿出前揭槍、彈，朝該自用小客車右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）密集射擊10發子彈。另徵諸本件被告與吳俊翰所射擊之前揭10發子彈中，其中擊入點在右後車窗上之子彈，彈頭係貫穿副駕駛座椅背，並於副駕駛座及駕駛座椅面上分別發現有銅包衣及鉛心觀之（見第18489號卷第18頁背面），周啟偉及鄧立忠自均可能受被告及吳俊翰之槍擊而死亡。足徵被告與吳俊翰難謂並無共同殺害周啟偉之直接故意及殺害鄧立忠之間接故意。
㈤本件被告及吳俊翰行為之際，已查知周啟偉及鄧立忠在車內
，鄧立忠雖非被告及吳俊翰原本擬狙殺之目標，但擔任駕駛之鄧立忠當時與周啟偉同處於空間侷狹之坐艙中，並得隨時任意變換姿勢及位置，亦可能遭其等擊發之子彈擊中而死亡，渠等竟為奪周啟偉之性命，縱令發生鄧立忠慘遭子彈擊中而死亡之結果，亦不違背渠等本意之犯意，由吳俊翰下車拿出前揭槍、彈，朝該自用小客車右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）密集射擊10發子彈。周啟偉倖因於車內閱讀資料甫由右後座移至後座中間座位，始免中槍而死亡，惟鄧立忠遭貫穿右後車窗玻璃擊入車內之子彈擊中，雖倖免死亡，但受有右側手掌穿刺傷併第二掌骨開放性骨折等傷害，有如前述，基此，被告與吳俊翰就周啟偉、鄧立忠同遭槍擊，倖未死亡部分，均應負擔共同正犯之罪責。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：㈠核被告本件所為，分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺
人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。公訴意旨雖認被告就鄧立忠部分，係涉犯刑法第277條第
1項之傷害罪云云，因被告主觀上確具有殺害鄧立忠之間接故意，有如前述，雖鄧立忠倖免於死，但被告仍應負擔殺人未遂之罪責，是此部分公訴意旨容有未合，惟因基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。
㈡被告、吳俊翰與真實姓名年籍不詳之成年人間，就殺人未遂
及未經許可，持有手槍、未經許可，持有子彈犯行，因間接聯絡而共同形成犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實
行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照）。本件並無證據證明被告及吳俊翰、真實姓名年籍不詳之成年人原即持有上揭槍彈，嗣後始另行起意執該槍彈犯罪，是應認被告係以一行為同時觸犯前述殺人未遂及未經許可，持有手槍、未經許可，持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論處殺人未遂罪。
㈣被告已著手於殺人行為之實施，因未生死亡結果而未遂，為
未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
二、科刑及撤銷改判之理由㈠本件原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎
，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。查卷附新北市政府警察局新店分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察初步報告內容（見第1848
9號卷第18頁），被告與吳俊翰騎乘機車靠近由鄧立忠所駕駛搭載周啟偉之上開自用小客車時，吳俊翰持扣案手槍，係朝上開自用小客車右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）集中密集射擊子彈10發無訛，已如前述。原判決事實欄及理由欄認定吳俊翰持扣案手槍，係朝上開自用小客車右後窗處密集射擊子彈10發，其事實之認定與理由之記載，容有違誤之處。
⒉本件依前所述，被告就鄧立忠部分，係成立殺人未遂罪，並
應變更檢察官之起訴法條。本件原審雖亦認成立殺人未遂罪，然其據上論斷欄，漏引刑事訴訟法第300條，自有未合。
㈡至檢察官及被告雖均提起本件上訴。惟查：
⒈檢察官上訴略以被告堅不吐露主謀身分，難認有悛悔實據（
見上訴書）云云。惟查，被告於偵查中即已供稱是吳俊翰找其遂行本件行為，其並不知道幕後主使人為何人等語（見第
595號卷第28頁）；於本院審理中，復同為此等供述（見本院卷第75頁背面）。徵諸本件羅建弘於偵查中已供稱其叫吳俊翰大哥，是吳俊翰叫其拿車（按，此即前述車號000-000號重型機車），其不敢一個人偷車，所以找王福偉一起去偷等語（見第18489號卷130頁）；王福偉亦供稱是羅建弘要其幫忙偷車等語（見15590號卷第132頁）。足認本件確可能僅吳俊翰知悉幕後主使之人。檢察官以被告未供出真正幕後主使者，即認被告無悛悔實據，難認有理由。
⒉被告於本院審理中，矢口否認對告訴人周啟偉部分有殺人未
遂之情，亦否認知悉吳俊翰係持制式手槍云云，並不足採，有如前述，茲不贅述。至其提起上訴時，雖於上訴狀中，另主張吳俊翰有供出槍砲來源因而查獲本件案件，而認其同有槍砲彈藥刀械管制條例案件第18條第4項之適用云云（見本院103年度上訴字第306號卷第38-39頁）。然查，本件卷內僅有自稱為本件犯嫌之人，來電向警方人員表示手槍藏放地點，之後雖亦於該處查獲本件手槍（分見第15590號卷第
265頁、230頁），然並無證據證明當時向警方供述手槍之人，即係吳俊翰，且關於該槍彈之來源，亦未見被告或吳俊翰告知，自難認與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件相符。又被告於本院審理中，雖稱請求能依刑法第59條酌量減輕其刑云云（見本院卷第18頁背面）；惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例要旨參照）。本件被告及吳俊翰因受他人所託，即持前述制式槍彈於光天化日之市區，對行進中之前述自用小客車開槍，顯難認犯罪之情狀在客觀上有何足以引起一般同情，自無刑法第59條之適用，被告此點上訴理由，同不足採。
㈢綜上，本件檢察官及被告之上訴，雖均非足採；然判決既有上揭未洽之處，仍應由本院予以撤銷，並自行改判。
㈣科刑部分：
⒈爰審酌被告在未明幕後主使者為何人之情形下，竟即與吳俊
翰於光大化日之市區街道上，持制式槍彈對行駛中之自用小客車連開10槍，所為嚴重影響社會治安，犯罪所生之損害甚為重大，自不宜輕縱。另考量共犯間分工及犯罪程度，暨犯罪後被告坦承大部分犯行，已見悔意，及被告迄未與周啟偉、鄧立忠達成和解以賠償其等損害，暨斟酌被告之智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，就主刑部分量處有期徒刑7年2月，以示懲儆。
⒉扣案之手槍1把（手槍管制編號：0000000000號），屬違禁
物，係吳俊翰所有供本件殺人未遂犯行之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至所持用之子彈，業經吳俊翰擊發而不再具殺傷力，已不具違禁物性質，則不予宣告沒收。另扣案之被告及吳俊翰身分證各1張、無線電1支、耳機1個、Samsung廠牌之行動電話2支，雖屬被告及吳俊翰所有，核與本案無關，亦不予宣告沒收。
⒊按所謂幫助犯，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施
之積極的或消極的行為而言。幫助犯之犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照）。扣案之SonyEricsson廠牌黑色之行動電話1支、Nokia廠牌行動電話1支，雖係供王福偉所有犯幫助殺人罪所用之物，然王福偉既僅係本件幫助犯而非共同正犯，則如前述並無責任共同原則之適用，自無庸沒收該扣案之SonyEricsson廠牌黑色之行動電話及Nokia廠牌行動電話各1支。⒋末查，被告及吳俊翰交予羅建弘之作案用衣物及安全帽2頂
，均未扣案，復非義務沒收之物，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國104年3月25日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官潘長生法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國104年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。