裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第263號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人張昌智選任辯護人陳瑞和扶助律師被告 曹榮文 選任辯護人 詹振寧 扶助律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第504號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第1540、1578、1618、1893號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張昌智販賣第三級毒品與執行刑部分，及關於曹榮文部分，均撤銷。
張昌智犯販賣第三級毒品罪，叁罪，各處如附表編號1至編號3所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑貳年伍月，扣案之行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得總計新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
曹榮文販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案之行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張昌智明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，以門號0000000000號電話作為聯絡工具，先後於民國102年3月20日、3月31日、4月10日，3次販賣愷他命予羅 偲恒 （有關實際販毒情形，詳如附表所示）。
二、曹榮文前因妨害自由等案件，經更名前臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2939號判決判處有期徒刑1年，嗣經本院以98年度上訴字第1638號駁回上訴而確定，經發監執行，於100年2月6日因縮短刑期執畢出監，仍不思悛悔，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於102年3月20日上午，在基隆市○○區○○街○○號11樓住處，將重量不詳之1 小包 愷他命以1500元之代價販售予張昌智，張昌智賒帳，曹榮文再於翌日（3月21日）以其持有之0000000000門號電話催促張昌智儘速清償，後張昌智付清購毒款。嗣警方於102年4月10日中午12時5分許，對張昌智執行拘提，經提示通訊監察譯文後，張昌智指認曹榮文，並於同年4月11日下午7時35分許，警方持搜索票在曹榮文住處扣得行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡），循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局金山分局移請臺灣基隆地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、本件審理範圍檢察官僅就被告曹榮文部分提起上訴，上訴人即被告張昌智上訴書狀及於本院104年2月6日準備程序表示其僅就販賣毒品部分提起上訴，轉讓部分不上訴等語（本院卷第38、39頁、第63頁反面），是以，本院審理之範圍，僅為附表編號1至3部分，即起訴書犯罪事實欄一之㈠102年3月20日、一之㈡102年3月31日、一之㈢102年4月10日被告張昌智3次販賣愷他命予 羅偲恒 部分，及被告曹榮文販賣愷他命予張昌智部分，合先敘明。
二、關於證據能力㈠被告張昌智、曹榮文於警詢、偵查、原審及本院所為之供述
，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第
156條規定及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其等自白均出於任意性，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用證人張昌智於偵查中陳述，因檢察官、被告曹榮文及其辯護人於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，依同法第159條之5規定，亦有證據能力。
㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情
況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
三、認定被告張昌智販毒所憑之證據及理由㈠被告張昌智於警詢、偵查、原審（偵字第1540號卷第5-15頁
、第90-96頁、第106-111頁、第116-117頁，原審卷第66-80頁、第135-138頁、第319-329頁），及本院104年2月6日準備程序及104年3月11日審判程序（本院卷第64頁、第88頁正反面），對於前揭3次販賣愷他命犯行均為認罪之表示。
㈡證人羅偲恒就被告張昌智於前揭時、地3次販賣愷他命之情
，於警詢、偵查指證明確（偵字第1540號卷第68-73頁、第
78-87頁）。㈢此外，並有新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、臺灣基隆地方法院102年聲監續字第308號通訊監察書、通訊監察譯文、基隆市○○區○○路○○號現場查獲照片5張等在卷可參（偵字第1540號卷第17-20頁、第31頁正反面、第32-34頁反面、第35-36頁、第39-40頁）。
㈣綜上，被告張昌智任意性自白與客觀事證相符，堪以採信，其3次販賣愷他命犯行，足資認定。
四、認定被告曹榮文犯罪所憑之證據及理由被告曹榮文對其與證人即同案被告張昌智相認識，本件扣案之0000000000門號行動電話為其所持用等情並不爭執，然否認販賣愷他命予張昌智，辯稱：警方監聽譯文之內容，只顯示張昌智還錢給我，我並沒有販賣愷他命等語。經查：
㈠證人張昌智於102年4月11日偵查時具結證稱：「（提示
102年3月21日6時15分4秒至11時15分22秒，你使用0000000000（代號為A）行動電話撥打0000000000（代號為B）與曹榮文聯絡5通電話譯文內容，上述內容談論何物？）是我與他的通話內容及我要還他購買K他命毒品的錢。」、「我是102年3月20日早上下班時在曹榮文的山海關家買1小包我不知道重量的K他命。」、「我拿新台幣1千5百元給曹榮文。」、「（與曹榮文是）朋友關係，沒有仇恨或金錢糾紛。」等語（偵字第1578號卷第42頁、第41頁）。而被告曹榮文亦表示：「我與張昌智彼此沒有仇恨或金錢糾紛。」、「（102年3月21日11時15分22秒譯文）張昌智說他到了，是指到我家樓下的全家便利商店。」等語（偵字第1578號卷第52-53頁）。證人張昌智與被告曹榮文既為朋友關係，平日亦無仇怨，證人張昌智應無誣陷被告曹榮文之動機及必要。證人張昌智在偵查中明確指證其向被告曹榮文於102年
3月20日購買愷他命，嗣後並交付1500元價款。㈡再觀卷附被告曹榮文於102年3月21日上午與證人張昌智通話監察譯文內容：
⒈被告曹榮文先於上午6時15分4秒，撥打電話予證人張昌智，雙方通話內容略以：
「A（證人張昌智）：喂。
B（被告曹榮文）：你在哪？
A：我在六號碼頭，你在外面嗎？
B：我在家裡。
A：你在家裡，你要出來嗎？
B：你不是說要來找我。
A：啊。
B：你不是說要來找我？
A：你在家裡，不然我摩托車修理好我過去找你好嗎？
B：幹你娘，你們每個都要這樣。
A：啊？喂。
B：你可能過來嗎？
A：會啊，我會過去啊。我本來想說你應該會在街上，結果你在家裡，不然我差不多7點過去，我過去找你啊。
B：好好。」（偵字第1578號卷第25頁）⒉同日上午8時31分33秒，被告曹榮文撥打電話予張昌智，雙方通話內容為：
「A（證人張昌智）：喂。
B（被告曹榮文）：你在哪？
A：在哪，你在你家喔。
B：對。
A：我要過去了喔。
B：喔好。」（偵字第1578號卷第25頁）⒊雙方通話後未及一小時，被告曹榮文第三度撥打電話予張昌
智，雙方9時7分39秒起至9時8分35秒止之通話內容略以：
「A（證人張昌智）：喂。
B（被告曹榮文）：喂。
A：你在哪，你在你家嗎？
B：對啊你是說？
A：我在我家，我等一下就過去了。
B：啊。
A：我在我家，我等一下就過去了。
B：快一點，『人在催了』。
A：喔好啦好啦。」（偵字第1578號卷第25頁）⒋毒品價昂量稀，來源有限，毒品交易屬非法行為，購毒者往
往因成癮而耗費大筆金錢，甚至傾家蕩產，故販毒一方屢屢要求銀貨兩訖，縱有一時同意賒欠，販毒者時常要求購毒者儘速清償交易款項，鮮少代墊或容忍拖欠多時，此為法院辦案職務上所已知之事。從前揭通話內容可知，被告曹榮文反覆確認證人張昌智何時前來，語氣甚急，並表示另有他人在催促，如證人張昌智原先並未積欠購毒貨款，被告曹榮文不會一再催促證人張昌智償付金錢。
㈢雖證人張昌智嗣於原審一度改稱：「是我欠曹榮文的錢，是
我跟他借錢吃飯，他一直催我，我才這樣講的。」、「（問：你是因為曹榮文幫助你，所以你現在報恩，所以你現在翻口供是不是？）不是，事實是他借我錢吃飯，我那時候沒有錢還他，我才這樣講的。」、「（問：譯文裡面跟你現在講的不一樣，你的5通譯文裡面不是這樣記載，你沒有提到吃飯錢的歸還，你沒有提到曹榮文支助你生活費用，5通譯文並沒有這樣記載，請你說明？）那時候他一直跟我要錢，我身上沒有錢還他，所以我才這樣講的。」原審為此進一步確認其偵查中證述內容之真實性，證人張昌智結證稱：「（問：《提示102年度偵字第1578號卷第41頁反面至45頁結文》你於102年4月11日檢察官偵訊的時候是不是以證人的身分擔任證人，有講這些話，都是你自己講的，有沒有？）有。」、「（問：你不說出來這些內容檢察官知道這些內容嗎？）不知道。」、「（問：檢察官有逼你嗎？）沒有。」、「（問：有沒有拿你的筆錄給你看、唸給你聽？）有。」、「（問：剛才有問你說你有沒有欠曹榮文的錢，你回答說沒有，並且問你說曹榮文有沒有欠你錢，你也說沒有，並且你在
102年4月11日檢察官有問你『你是否認識綽號阿文，真實姓名曹榮文的男子，彼此關係為何，有無僱傭關係、有無仇恨或金錢糾紛』，你跟檢察官說『我認識曹榮文，朋友關係，沒有僱傭關係，也沒有仇恨，也都沒有金錢糾紛，曹榮文的身高165公分左右，中等身材，皮膚略黑，留長髮，沒有戴眼鏡』，你跟檢察官講『也沒有任何金錢的糾紛』，你剛才跟我講沒有欠曹榮文的錢，曹榮文也沒有欠你的錢，這個是出於你的自由意志願意講的嗎？）對。（問：你了解我剛才那個問題問話的內容？）了解。（問：這些都是你願意講的嗎？）對。」等語，證人張昌智對於其偵查中證述之真實性，仍為肯定之證述。是以，證人張昌智於原審改稱其與被告曹榮文間僅為金錢借貸關係，疑竇重重。
㈣如雙方間有借貸情事，張昌智於本院準備程序表示：「（受
命法官問：何時跟他借？）3月20日。地點在他家，只有我跟他在場，因為我還沒領薪水，需要生活費，所以先跟他借錢，並約定領薪水就還給他。我每月7日領薪水。薪水是25000元。」、「（每月7日領薪水，為何隔天即能還錢？）我先跟家人借的。」、「（那當時為何不直接跟家人借錢？而要跟曹榮文借錢？）因為那時候在公司，所以先跟他借錢。因為我(們)是同事，所以先跟他講。」、「我是下班後跟他到他家拿的。」（本院卷第65頁正反面），而被告曹榮文於偵查時陳稱：「我騙他人家在催我，叫他快把錢還我。」（偵字第1578號卷第53頁），於本院準備程序供稱：「（受命法官問：102年3月20日、21日，你們之間有無金錢借貸？或其他金錢往來？）有，我有借他錢，我只借他錢這一次而已。」、「（交付地點及借貸期間為何？）張昌智說他21日要還，我是在外面拿錢給他的，是在基隆市區街上拿給他的。」、「（張昌智如何表示借錢的目的？）他沒錢吃飯，叫我借他錢。他是在外面街上跟我講的。」（本院卷第65頁反面），於本院審理程序並稱：「張昌智那時跟我借錢，我當時是有錢，經濟狀況還可以。」、「（為何通聯記錄上有提到快點、有人在催了？）只是用這個藉口，要張昌智快點還錢給我。」、「（既然手頭很好，為何只借張昌智錢一天，就要催張昌智還錢？）不是才借一天。」等語。勾稽雙方說詞，如彼此僅有1次之借貸關係，則有關借貸經過情形，雙方應記憶深刻，然：
⒈證人張昌智既稱其沒錢吃飯，乃先在公司開口借錢，嗣被告
曹榮文在基隆市區交付借款，然證人張昌智既已返回基隆市區，逕行返家吃飯或向家人告貸即可，實無需向被告曹榮文借款，所言不合情理。
⒉有關於開口借錢地點，證人張昌智先稱在「被告曹榮文家中
」，嗣改稱在「公司」，與被告曹榮文所述「外面街上」，大不相同。
⒊有關交付借款地點，證人張昌智稱係至被告住處拿取，被告
曹榮文則稱「在基隆市區街上拿給他的」，雙方說詞更見歧異。
⒋有關借款是否清償，證人張昌智表示先向家人借，隔日即返
還，被告曹榮文則屢屢表示張昌智並未還錢，2人就還款與否，仍莫衷一是。
⒌朋友間或有通財之義，被告曹榮文既已慨允借款予證人張昌
智，待次月7日發薪時催討猶不嫌晚，且被告曹榮文自身經濟狀況尚可，僅僅借錢予張昌智1次，金額1千多元而已，張昌智應無積欠不還之情，則被告曹榮文又何需於借款翌日上午6、7時起即三度電催張昌智還款。
⒍尤其，被告曹榮文於本院辯論庭表示：「我沒有跟其他人借
錢」（本院卷第89頁），依照經驗法則，應無其他人士向被告曹榮文催討金錢。被告曹榮文竟在雙方通聯時表示「人在催了」，則被告曹榮文所催討者應非借貸款。
⒎綜上，證人張昌智與被告曹榮文間有關金錢借貸之陳述，諸
多矛盾，難信為真實。證人張昌智於原審所述借貸乙節，顯係迴護被告之詞，無從採信，被告曹榮文以此為辯解，亦不可採。
㈤綜上，本件仍以證人張昌智偵查中證述為可採，此外，復有
前揭通話譯文足為證人張昌智偵查中所證購買毒品之補強證據，並有扣案被告曹榮文所有之手機（含0000000000門號
SIM卡1枚）在卷可佐，是被告曹榮文販賣愷他命犯行，亦堪認定。
五、論罪之說明㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，不得非法販賣。而販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，因毒品取得不易、價格不低，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；故以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1561號判決、100年度台上字第5078號判決參看）。被告張昌智已供承分別交付第三級毒品愷他命予證人羅偲恒，並收取現金，完成交易，參以被告張昌智自稱：賣給羅偲恒的毒品，利潤大概是賣500元的話就賺100元，1,500元就賺300元等語（偵字第1540號卷第107頁），被告曹榮文間與張昌智毒品交易亦為有償，業如前述，足認其等有償交易愷他命行為，均係基於牟利之意圖。核被告張昌智關於附表編號1至3部分，均係犯販賣第三級毒品罪；核被告曹榮文關於事實欄二部分，亦係犯販賣第三級毒品罪。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，於被告
張昌智、曹榮文行為後之104年2月4日修正公布，自同年月6日起施行。修正前原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。
」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」上列修法涉及法定刑變更，自有新舊法比較之必要。本院經比較修正前後刑度輕重，以修正前規定，較有利於被告2人，依刑法第
2條第1項前段，應適用行為時之毒品危害防制條例第4條第3項論處。
㈢被告張昌智先後3次販賣愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告曹榮文前因妨害自由等案件，經更名前臺灣板橋地方法
院判處有期徒刑1年，嗣經本院駁回上訴而確定，發監執行後，於100年2月6日因縮短刑期執畢出監，有本院前案紀錄表可考，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤依卷內資料並無證據證明被告張昌智前揭販毒前所持有愷他
命之純質重量達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品達一定數量罪處罰之問題，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，因未有刑罰之規定，自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣高度行為所吸收之可言。
六、減刑之說明㈠毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條原
規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第1項修正為：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。並增列第2項：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其修正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。
㈡附表編號1部分，被告張昌智於警詢及偵查時即指認其上手
為被告曹榮文，並有新北市政府警察局金山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（張昌智、曹榮文）、相片影像資料在卷可稽，雖被告張昌智在原審翻異前詞，否認被告曹榮文為上手，因被告張昌智在檢警調查時即已指明毒品來自被告曹榮文，警方因而發動調查並進而查獲被告曹榮文，符合「有效推展緝毒工作、斷絕毒品供給」之立法本旨，宜採寬厚之刑事政策予以減刑。
㈢附表編號2部分，被告張昌智供承此次所販賣第三級毒品係
向第一審共同被告 魏翊修 購買，魏翊修於原審亦坦承不諱（原審卷第13-18頁、第40-53頁），原審認定魏翊修販賣第三級毒品罪2罪，分別判處有期徒刑1年，並定應執行刑有期徒刑1年2月（魏翊修於本院撤回上訴而確定）。是被告張昌智此部分，亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定供出上手減輕刑罰之適用。
㈣被告張昌智雖供稱附表編號3愷他命係向案外人綽號「 阿飛
」之男子所購買，然檢警並未因而破獲，依前揭說明，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑。
㈤又被告張昌智就所涉各次販賣第三級毒品犯行，於偵審各庭
均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
七、原判決之評斷㈠毒品危害防制條例第11條，於98年5月20日修正後增列第3
項「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」之處罰規定，是以，持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上者，依現行法律規定，並不成立犯罪（最高法院102年度台上字第2950號判決、
103年度台上字第2764號判決參照）。本件被告張昌智僅持有微量愷他命，無證據證明持有量純質淨重達20公克以上，原判決理由欄壹之三之㈠論述被告張昌智販毒部分，「被告張昌智持有第三級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪」，與罪刑法定主義有違，而有適用法則不當之違法。
㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何
者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。被告曹榮文有販賣愷他命犯行，業如前述，原審以證人張昌智偵查、審判中證詞有所歧異，並捨通訊監察譯文而不採，認定被告曹榮文未販賣愷他命，有所違誤。
㈢被告曹榮文販賣毒品既經本院認定如前，依前揭供出上手減
刑說明，被告張昌智就附表編號1部分，仍有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，原審就此部分未予減刑，亦有適用法律之不當。
八、檢察官及被告張昌智之上訴要旨㈠檢察官上訴意旨略以：證人張昌智於警詢及偵查中所述前後
一致，難認有何瑕疵而不可採，而證人張昌智長期施用愷他命，深知販賣毒品罪責極重，其與被告曹榮文交情匪淺，殊難想像其有設詞誣陷被告曹榮文之必要，原審認定被告曹榮文未犯罪，似有違誤等語。
㈡被告張昌智上訴意旨略以：被告張昌智於偵審各庭坦承犯行
，原審所諭知之刑期，甚至較重於上游毒販且依累犯加重之第一審被告魏翊修，顯然不公，爰請改判較輕刑期等語。
九、上訴之評斷㈠被告曹榮文確有販賣愷他命，本院業已詳述如前，檢察官以
原審認定事實有誤，指摘原判決諭知被告曹榮文無罪為不當，其上訴為有理由，本院應予撤銷改判。
㈡量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號判決、103年度台上字第331號判決參照）。查被告張昌智在第一審所涉之犯罪事實有四，計犯販賣第三級毒品罪3罪、轉讓偽藥1罪，第一審被告魏翊修觸犯販賣第三級毒品罪2罪，被告張昌智犯法情節較重，魏翊修情節較輕，兩人情狀有別，又魏翊修到案後始終坦承犯行，頗知悔改，而被告張昌智就被告曹榮文涉案部分，未衷心悔悟，在原審翻供，幫被告曹榮文脫罪，致法院浪費司法人力調查，耗費司法資源，兩人量刑自然不同，原審已以被告張昌智之責任為衡量基礎，復依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告張昌智上訴，指摘原審量刑失當，雖無理由，但原判決關於被告張昌智販毒部分，既有前揭可議之處，即屬難以維持，應由本院將原判決關於被告張昌智販賣第三級毒品部分及執行刑部分撤銷改判。
十、量刑之說明㈠按同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟
者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告張昌智、曹榮文販賣第三級毒品之數量甚微，被告張昌智販賣3次，被告曹榮文僅販毒
1次，販賣對象為同一人，獲利不多，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大。本院審酌被告張昌智、曹榮文所犯販賣第三級毒品罪，縱被告張昌智經前述依毒品危害防制條例規定減輕其刑，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰與原審相同，特援引刑法第59條規定，就被告2人所犯販賣第三級毒品罪，酌量減輕其刑。
㈡本院再審酌被告張昌智前無因犯罪遭判處有期徒刑紀錄，被
告曹榮文有傷害、妨害自由前科，此有本院前案紀錄表可參，而販賣各級毒品助長毒品流通，不僅戕害吸食者個人身體健康，更衍生諸多犯罪及社會問題，其中愷他命於國內流通泛濫，影響社會治安至深，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告2人知悉毒品對人體身心健康危害之烈，會衍生諸多犯罪及社會問題，明知刑責嚴重，仍販賣第三級毒品，擴大第三級毒品危害範圍，破壞社會秩序，兼衡被告張昌智坦承犯行，在偵查時主動供出毒品來源，被告曹榮文否認犯行，併考量其等販毒次數、各次販賣毒品所獲取之利益甚微及其他一切情狀，就被告張昌智附表編號1至3部分，分別量處有期徒刑1年5月、8月、1年6月，並定應執行刑有期徒刑2年5月；就被告曹榮文販賣第三級毒品部分，量處有期徒刑
2年8月，以示儆懲。
十一、沒收之說明㈠違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為同條例第19條第1項所明定。此所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合（最高法院65年度第5次刑事庭會議決議參照）。再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照），惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的（最高法院98年度台上字第1594號判決參照）。
㈡本件扣案之行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1枚）
，被告張昌智表示：0000000000是我姐姐 張慧櫻 申辦的，因為我欠遠傳的錢不能辦，所以就用我姐姐的名義辦（偵字第1540號卷第90頁）、門號0000000000行動電話是本案4件都有供犯罪使用等語明確（原審卷第322頁反面），是該0000000000門號SIM卡1枚，實為被告張昌智所有，佐以卷附10
2年聲監續字第308號通訊監察書暨電話（0000000000）附表、通訊監察譯文、電話號碼查詢資料等證，足見該行動電話門號（含0000000000門號SIM卡1枚）乃係被告張昌智持用供本件附表所示販賣愷他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告張昌智販賣第三級毒品各該罪名項下宣告沒收之。
㈢被告張昌智販賣第三級毒品所得，分別為500元、500元、
1500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣扣案之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚），為
被告曹榮文所有，此為被告曹榮文所不爭執，並有通訊監察譯文、電話號碼查詢資料在卷，足認為被告曹榮文供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其罪刑項下宣告沒收；未扣案之販賣毒品所得1500元，亦依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤至於扣案之 磨愷 卡片、塑膠硬管各1只，雖係被告張昌智所
有，因與本案販賣愷他命犯罪無涉，不予諭知宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、行為時毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、第19條第1項、刑法第
2條第1項前段、第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國104年3月25日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國104年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：張昌智販賣第三級毒品部分（幣制：新臺幣）┌─┬───┬──────────────┬─────────────┐│編│交易│犯罪事實│罪名及宣告刑││號│對象│││├─┼───┼──────────────┼─────────────┤│１│羅偲恒│102年3月20日上午7時15分、│張昌智販賣第三級毒品，處有││││7時27分許，張昌智以其持用│期徒刑壹年伍月，扣案之行動││││0000000000號門號行動電話與羅│電話壹具（含門號○九一三○││││偲恒使用之0000000000號門號行│○三九八○SIM卡壹枚）沒收││││動電話聯絡交易毒品事宜後，由│；未扣案之販賣第三級毒品所││││張昌智在基隆市○○區○○○街│得伍佰元沒收，如全部或一部││││259之2號友人 張景富 住處，將│不能沒收時，以其財產抵償之││││重量不詳之第三級毒品愷他命1│。││││小包以500元之代價，販賣給羅│││││偲恒，並收取價金完畢方式，完│││││成交易。││├─┼───┼──────────────┼─────────────┤│２││102年3月31日上午7時3分、│張昌智販賣第三級毒品，處有││││7時50分許，張昌智以其持用│期徒刑捌月，扣案之行動電話││││0000000000號行動電話與羅偲恒│壹具（含門號0000000││││使用之0000000000號行動電話聯│九八○SIM卡壹枚）沒收；未││││絡交易毒品事宜後，張昌智在其│扣案之販賣第三級毒品所得伍││││基隆市○○區○○路○○號住處，│佰元沒收，如全部或一部不能││││將重量不詳之第三級毒品愷他命│沒收時，以其財產抵償之。││││1小包以500元之代價，販賣予│││││羅偲恒，並收取價金完畢方式，│││││完成交易。││├─┼───┼──────────────┼─────────────┤│３││張昌智以其持用0000000000號行│張昌智販賣第三級毒品，處有││││動電話聯絡後，於102年4月10│期徒刑壹年陸月，扣案之行動││││日中午12時許，在基隆市信義區│電話壹具（含門號○九一三○││││義六路60號住處，將重量不詳之│○三九八○SIM卡壹枚）沒收││││愷他命1小包以1,500元之代價│；未扣案之販賣第三級毒品所││││，販賣予羅偲恒，並收取價金完│得壹仟伍佰元沒收，如全部或││││畢方式，完成交易。│一部不能沒收時，以其財產抵│││││償之。│└─┴───┴──────────────┴─────────────┘