裁判字號：臺灣高等法院95年建上更(一)字第22號民事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上更㈠字第22號上訴人僑果實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳啟昌 律師
陳福寧 律師被上訴人頂順工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林合民 律師複代理人 魏憶龍 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年1月23日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2662號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額，超過新台幣貳佰肆拾伍萬零捌佰壹拾陸元及其中新台幣肆拾伍萬零捌佰壹拾陸元自民國九十年五月二十日起，其餘新台幣貳佰萬元自民國九十一年五月二十日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其於民國84年6月19日向上訴人承攬施作興雅市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程，系爭工程已於85年9月6日通過消防檢查，同年9月26日取得使用執照，同年10月30日完成送電，同年11月14日完成送水，上訴人並在完成送水、送電後陸續與買受人辦理交屋，除其中11戶因與上訴人有買賣糾紛而拒絕交屋外，其餘住戶均已交屋完畢，惟上訴人拒不辦理驗收手續，並拒付被上訴人工程尾款新台幣（下同）520萬元及返還保固金200萬元，顯係以不正當之方法阻止付款條件成就，應視為付款條件已成就。爰依合約第5條及民法第490條、第505條之規定，請求上訴人給付被上訴人工程尾款及保固金共720萬元，及其中520萬元自民國90年1月10日起，其餘200萬元自民國91年1月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、上訴人則抗辯如下：
(一)被上訴人承攬之系爭工程尚有多項工作未完成，及部分工程之品質有瑕疵，上訴人自得拒絕辦理驗收，被上訴人於未完成驗收前尚無權要求上訴人給付工程尾款及保固金：
１、系爭工程於88年5月26日台北市電機技師公會檢測、鑑定之缺失部分，迄88年9月間完成鑑定報告時，仍有⑴冷熱水管接頭與彎頭材質為鑄鐵，不符不鏽鋼材質之要求、⑵緊急發電機在並聯程序上每4至5次就有1次不順、⑶未符合銷售廣告及買賣合約要求者有ａ智慧型安全管理系統，ｂ垃圾冷藏處理室、ｃ排煙濾清系統等三項未施作。⑷未符合承攬合約者有：ａ發電機循環馬達ｂ發電機用冷卻水塔ｃ發電機輸出端開關ｄ發電機並聯盤ｅ空氣斷路器等缺失。
２、上訴人委託電機技師公會鑑定系爭工程施工品質，並無委託驗收之效果，本工程尚未初驗完成，上訴人就系爭工程上開缺失及未施作項目，要求被上訴人先行修繕施作再行勘驗，並無被上訴人所稱有不進行驗收程序之情事。
(二)上訴人為完成驗收，於90年5月19日會同被上訴人與興雅大樓管理委員會共同就公共設施缺失再進行勘驗，惟勘驗結果仍有15項缺失未改善完成，經簡化主張為下列9項，被上訴人自無權請求上訴人支付工程尾款：
１、⑴乾粉滅火器（有空瓶）未檢查裝置部分：被上訴人雖主張已於87年7月23日回收加藥，且85年間已經消防檢查完成，然既至90年間尚有缺失，即不能以88年間先前之處理作為搪塞。
２、⑵未完成每層設總電錶，公用電錶未依坪數大小分攤部分：被上訴人提出87年11月3日會議記錄「有關分電表工程可先行施工，並同意撤銷電氣及水管公會工程糾紛一事之函。」經被上訴人負責人甲○○簽名確認同意，惟迄今未為施作，自屬工程瑕疵。
３、⑶商場監視系統未裝設、⑷商場及B4垃圾冷藏處理室，欠缺設備、⑸商場B2生鮮處理場，欠缺設備、⑹商場生鮮處理場未裝置機電設備、⑺商場空調設備，未設置於空調機械室、⑻停車場缺一氧化碳監測系統、⑼停車場缺區域監測系統等項部分：均係屬違反上訴人與購屋客戶間之銷售海報、買賣合約之銷售建材表之內容。依上訴人之工程招標估價須知第12條規定，上訴人於銷售海報、銷售建材表中之水電工程項目，如一氧化碳監測系統、區域監視系統、垃圾冷藏處理設備等，均屬被上訴人承攬契約之範圍內容，被上訴人未為施作，即屬工程未完工。
(三)系爭工程是否有瑕疵自應依兩造間簽立之契約為判斷基礎，不得以簽約前之送審型錄為準。被上訴人以與契約標單部分規格不符（偷工減料將3盤變2盤，及以無融絲開關（NBF）替代空氣斷路器（ACB）等開關），並有並聯不上之瑕疵之緊急發電機欲為交付，因無法完成驗收，而納莉風災期間，因淹水導致緊急發電機等機電設備受損，被上訴人拒絕修復，顯見其未依約交付合於契約規格之緊急發電機予上訴人，有不完全給付之情事，自不得向上訴人請求發電機之工程款。故上訴人自得以被上訴人應返還之緊急發電機預付工程款債權，與被上訴人應收之工程款互為抵銷。而上訴人就系爭工程僅餘720萬元未支付，其中包含有2%即200萬元之保固款，未付之工程款金額僅520萬元，依兩造合約緊急發電機之設備金額為9,998,105元，今該項設備先前因瑕疵存在無法驗收，嗣後依約於被上訴人保管中又因天災受損，其殘值所剩無幾，以其殘值抵扣上訴人已逾付之發電機款項，與未付之工程款相抵銷後，被上訴人尚應歸還此部分逾收之工程款。
(四)縱認被上訴人有工程款請求權得主張，然經上訴人就被上訴人應負之損害賠償債權與之抵銷，被上訴人仍無權為本件請求。依民法第492條、493條第1、2項規定，本件經上訴人就發電機現況委託新展企業有限公司做維修報價，修繕1台需費用2,374,592元，2台費用共4,749,184元，上訴人得請求被上訴人償還此修補費用。又依民法第227條第1項規定，本件工程承攬合約第6條第3款規定，乙方應自甲方使用執照之日起30日內完成送水、送電事宜，並經甲方初驗合格，視為完工。同條第4款送水送電後乙方應即配合甲方交屋作業，其瑕疵修繕限於甲方通知後7日內完成，逾期依階段進度落後之罰款辦理。另同條第2款約定逾期完成階段進度以每日罰款總價之1/1000。今被上訴人承攬施作之水電工程總金額為95,238,095元，其電機部分之金額為9,998,105元。發電機迄今未完成修繕，此等逾期期間自應按每日罰款發電機總價9,998,015元之千分之一，上訴人先請求自90年5月27日起至92年5月26日止二年之逾期違約金計為7,298,616元。上訴人爰以發電機修補瑕疵費用兩台共4,749,184元（不含稅），及二年違約逾期罰款7,298,616元之債權，與被上訴人所請求之工程款主張行抵銷。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人720萬元，及其中520萬元自民國90年5月20日起，其餘200萬元自91年5月20日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之利息請求。被上訴人就其利息敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，經本院更審前判決駁回其上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回更審。上訴人於本院聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則於本院聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人於84年6月19日與上訴人訂立工程承攬合約書（下稱系爭契約）承攬施作興雅市場新建工程中之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程（下稱系爭工程），工程總價為95,238,095元（不含稅）。
(二)系爭工程已於85年9月6日通過消防檢查，同年9月26日取得使用執照，同年10月30日完成送電，同年11月14日完成送水。上訴人在完成送水、送電後陸續與買受人辦理交屋，並於85年12月13日、86年2月15日、86年9月19日、86年12月20日分期交付被上訴人工程款依序為2,899,000元、2,301,000元、130萬元、130萬元。
(三)被上訴人施作系爭工程，其中：①發電機之循環馬達：原設計30HP且置於發電機室，現場改採為7.5HP位移於屋頂。
②發電機用冷卻水塔：原設計為225RT改採為60RT。
③發電機輸出開關：原設計為ACB，惟並聯盤內改裝NFB。
④發電機並聯同步盤：原設計3盤，現場縮成2盤。
⑤空氣斷路器：原設計為M/G，GEC，WH（USA）等廠牌，改
五、兩造之爭點：被上訴人主張系爭工程已完工，惟上訴人拒不辦理驗收手續，係以不正當之方法阻止付款條件成就，應視為付款條件已成就，上訴人應依約給付被上訴人工程尾款520萬元及返還保固金200萬元等語。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經兩造於本院協議並簡化之爭點為（見本院卷㈠頁174、175、卷㈡頁2反面）：
(一)系爭工程是否未完工？智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室、排煙濾清設備，是否為系爭工程約定施作項目？
(二)系爭工程是否有瑕疵？可否修補？
１、系爭工程下列5項設備是否與系爭契約約定不符而有違約？①發電機之循環馬達、②發電機用冷卻水塔、③發電機輸出開關、④發電機並聯同步盤、⑤空氣斷路器。
２、冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件？
３、緊急發電機有並聯不順或並聯不上之情形？
４、90年5月19日共同會勘仍有下列9項瑕疵未補正？①乾粉滅火器（有空瓶）未檢查裝置。②未完成每層設總電錶，公用電錶未依坪數大小分攤。③商場監視系統未裝設。④商場及B4垃圾冷藏處理室，欠缺設備。⑤商場B2生鮮處理場，欠缺設備。⑥商場生鮮處理場未裝置機電設備。⑦商場空調設備，未設置於空調機械室。⑧停車場缺一氧化碳監測系統。⑨停車場缺區域監視系統。
(三)上訴人以下列債權對被上訴人主張抵銷，有無理由？
１、不完全給付損害賠償請求4,749,184元。
２、逾期罰款7,298,616元。
六、兩造爭點之論斷：
(一)關於系爭工程已否完工之爭點：
１、兩造簽訂之系爭契約第6條第3、4款約定：「乙方（即被上訴人）應自甲方（即上訴人）領取使用執照之日起
30日內完成送水送電事宜，並經甲方初驗合格，視為完工。」、「送水送電後乙方即應配合甲方交屋作業。
其瑕疵修繕限於甲方通知後7日內完成，逾期依階段進度落後之罰款辦法處理。」。本件系爭工程已於85年10月30日完成送電、同年11月14日完成送水，上訴人並陸續交屋完畢（其中11戶因另與上訴人有買賣糾紛，故未辦理交屋），為兩造所不爭執，已如上述。而上訴人分期交付被上訴人之4期工程款項2,899,000元、2,301,000元、130萬元、130萬元，係被上訴人依「初驗、複驗、交屋完成」合併計算而請領之工程款，亦有被上訴人之請款計價單、工程請款單及請款明細表附卷可稽（見原審卷㈠頁41-45），上訴人復同意予以支付。互核以觀，堪認被上訴人主張系爭工程業已完工，尚非無據。
２、又系爭契約第22條工程驗收第3款約定：「驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理。」。是上訴人主張被上訴人施作系爭工程，欠缺智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備，依上開約定，涉及是否屬工程漏做而視為未完工之爭執，自有審究之必要。經查：
⑴、上訴人與房屋承購戶所簽訂之「紐約第五街房地預定
買賣合約書」及「銷售廣告」，記載上訴人銷售之房屋擁有智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清配備；而被上訴人就系爭工程並未施作智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人委請台北市電機技師公會鑑定委員會鑑定之鑑定報告書第16頁所載鑑定結果可稽（見原審卷㈠頁38）。
⑵、而系爭契約第3條約定工程範圍為：「給排水、衛生
消防、電器設備、空調等工程。〈詳如合約所附估價單及施工圖說，並需符合相關法令及甲方之銷售建材〉」，並未明定包含上訴人之房地預定買賣契約及銷售廣告所約定之配備項目。參以上訴人委託辦理系爭興雅、合江市場電機空調工程設計之 孫方珍 ，在另案被上訴人請求上訴人給付合江市場工程款事件（原法院88年度訴字第3859）亦到場結證稱：「（設計前上訴人是否有把銷售海報、銷售建材表供證人設計之用？）受委託設計並無收到，所有的設計需求均與上訴人、建築師討論。」、「我是大概83年6月30日與上訴人訂立委託設計契約，在84年農曆年前設計完畢，因上訴人言（稱）在過年後要發包」等語（見該案88年12月6日準備程序筆錄）。由此足見，上訴人為銷售興雅、合江市場而與承購戶訂立之房地預定買賣契約、銷售海報及銷售建材表，無論在交付孫方珍設計時，或兩造承攬契約訂立時，均未提供與孫方珍、被上訴人以為斟酌。則兩造對於工程範圍既已在系爭契約第3條約定明確，且上訴人對外之房地預售買賣契約、銷售海報，並未經兩造援引為所簽訂系爭契約之附件，即難認屬系爭契約之一部分，是上訴人以被上訴人有施作房地預定買賣契約及銷售海報所載配備之義務云云，尚難遽採。
⑶、至上訴人之工程招標估價須知第12條規定：「本工程
之圖說若有未註明但為施工上所必須或慣例應有，承包人均須照做不另加價，若圖說有互異不明之處，則由本公司解釋之，並得以任何一項為依據，承包人均應秉持指示辦理，不得推諉或要求加價，廠商估價並需符合本案銷售建材表及銷售海報之各項說明，以達公平交易法，並辦理完成交屋，總價承包不得辦理任何追加事宜。」，僅係就廠商招標「估價」予以規範，要求廠商提供建材之品質與規格，需符合上訴人之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免上訴人有虛偽不實廣告之糾紛，並非規範銷售建材表及銷售海報所列之項目，均屬被上訴人承攬之工程範圍。兩造既已於系爭契約第3條約明工程範圍，上訴人僅以工程招標估價須知第12條規定，即謂其與承購戶間房地預定買賣契約及銷售海報內容，均屬被上訴人承攬之工程範圍，實屬無據。況上訴人87年10月15日工程會議記錄表內容摘要⒌亦記載「興雅市場之：：垃圾冷藏處理設備：：，在頂順公司（即被上訴人）合約上沒有，該公司不施作」等語明確（見本院卷㈡頁42）。故被上訴人所辯：智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室、排煙濾清設備，非屬其依系爭契約應施工之項目，其無承作之義務云云，堪以採信。上訴人以被上訴人未施作上開配備為由，主張系爭工程尚未完工並據以拒付尾款，尚不足採。
(二)關於系爭工程是否有瑕疵及可否修補之爭點：
１、關於系爭工程其中①發電機之循環馬達、②發電機用冷卻水塔、③發電機輸出開關、④發電機並聯同步盤、⑤空氣斷路器等5項設備之施作是否違反系爭契約之約定部分：
⑴、系爭契約所附之工程標單，係上訴人所製作，於83年
11月30日發出，交給被上訴人等水電商填寫，被上訴人等水電商填寫後交回給上訴人參與投標，再由上訴人決標並與得標者簽訂工程合約。嗣被上訴人因發電機室空間不足及若干冷卻系統之機型變更，乃建議上訴人將發電機循環馬達及冷卻水塔之機型及位置加以變更，上訴人於84年5月4日提交工程會議決議：「發電機、冷卻水塔、循環泵變更資料先送技師研討後再定」。其後被上訴人於同年月10、11日將上開建議函請上訴人委託之正瑋公司電機技師孫方珍裁決，孫方珍分別於該函上批示：「擬照頂順之建議施作，但須提出廠商之規格」、「請承包商先行繪製施工圖面，交業主（即上訴人）核可後施作」等語，其後被上訴人即提出「僑果實業興雅、合江市場住宅大樓新建工程送審型錄」（下稱系爭送審型錄）交由上訴人及電機技師核可確認，此有工程會議紀錄表1份、被上訴人建議函2件及系爭送審型錄附卷可稽（見原審卷頁157-159及外放證物）。
⑵、而上訴人就系爭工程所委託設計繪圖之沈祖海建築師
事務所專案經理 郭欽杰 於原審結證：「本件水電部分我們複委託給正瑋工程顧問有限公司來施作：：（工程中正瑋公司，有同意變更施工圖，你有沒有看過送審型錄？）我們這部分全權授權給正瑋，正瑋公司如果看過同意就表示建築師也同意」等語在卷（見原審卷㈡頁431-433）。由此足見，正瑋公司之電機技師有權代理上訴人決定系爭工程設計施工圖面之內容及變更。再觀之被上訴人於84年5月15日提出之系爭送審型錄，其上「送審單位」、「業主確認」及「電機技師確認」處，分別蓋有被上訴人公司暨法定代理人印章、上訴人公司暨法定代理人印章、正瑋公司電機技師孫方珍印章，而上訴人就該公司暨法定代理人印章之真正並不爭執（見原審卷㈡頁433），且該送審型錄之備註欄復經電機技師孫方珍於84年5月16日記載：「承包商應確實依本送審型錄之內容施作，將來完工時，依本型錄驗收」等語明確（見外放證物）。又系爭送審型錄經上訴人及電機技師確認後，兩造就系爭型錄內容另無爭議或為變更提議之情事，而於84年6月19日訂立系爭契約。互核以觀，堪認上訴人已同意被上訴人改依系爭送審型錄內容施作系爭工程後始與被上訴人簽訂系爭契約，則在兩造於系爭送審型錄經確認後、簽約前另無任何爭議或為變更磋商之情形下，僅以系爭契約仍附上原工程標單，尚難遽認兩造復合意變更以工程標單所載設備據以施作系爭工程。
⑶、參以證人孫方珍亦證稱：「（上訴人興建興雅市場電
器設備工程由你設計？）我負責的工作是於業主發包前將設計圖面、標單做好，送至相關單位審查，審核通過後，就將圖面交由業主自行發包。（送審資料與承攬合約是否相同？）好像有變更過，送審型錄內容雖然與承攬合約不同，但如果業主（僑果）已經蓋章同意型號內容，我們也沒有權利去更改。：：我認為應該是以送審型錄為準，標單只是投標時估計工程造價用，但與業主確認時的型錄才是依據標準。」等語明確（見本院更審前卷頁188-191）。益徵被上訴人所辯系爭工程仍應以雙方同意變更之系爭送審型錄作為施工及驗收之標準，衡情堪以採信。準此，本件被上訴人施作系爭工程，其中①發電機之循環馬達：原設計30HP且置於發電機室，現場改採為7.5HP位移於屋頂；②發電機用冷卻水塔：原設計為225RT改採為60RT；③發電機輸出開關：原設計為ACB，惟並聯盤內改裝NFB；④發電機並聯同步盤：原設計3盤，現場縮成2盤；⑤空氣斷路器：原設計為M/G，GEC，WH（USA）等廠牌，改採為德國西門子廠牌；固為兩造所不爭執，惟上開變更既與系爭送審型錄內容並無不符，即難認被上訴人之施作有何違約之瑕疵。
⑷、再依系爭契約第11條、第15條之約定，上訴人所委託
之監造建築師及所派至工地人員，皆有監督工程及指示被上訴人之權。如發現被上訴人人員或工人技術低劣、工作怠忽者，得隨時通知被上訴人更換之，倘若施工草率、材料窳劣，不合規定，並得通知被上訴人拆除重作，其費用及損失概由被上訴人負責。系爭工程所用材料，須經上訴人公司之監建人員查驗合格簽認後方得使用（並送上訴人備查），不合格者於通知後須立即運離工地。系爭契約第5條則約定，每期工程完成，經水電技師及上訴人公司人員驗收無誤後，以一星期現金票核付工程款（見原審卷㈠頁9-11）。
而系爭工程之緊急發電機、並聯盤等係屬於消防安全設備，有台北市政府消防局消防安全設備檢查紀錄表可稽（見原審卷㈠頁15）。因此被上訴人向嶸昌企業有限公司採購緊急發電機、並聯盤，於進口時，須經上訴人公司委請之沈祖海建築師事務所檢查，有沈祖海建築師事務所蓋大、小章認可之進口報單可稽（見本院更審前卷頁36）。嗣被上訴人就發電機進場安裝完成費用，向被上訴人請款時，亦經上訴人委請之正瑋公司電機技師孫方珍核章認可後，由上訴人以領款日為85年5月17日之支票支付被上訴人發電機進場安裝完成費用，此有請款計價單、工程請款單第32期、興雅市場新建工程請領款明細表可參（見原審卷㈠頁43-45、204）。則依上開約定，堪認上訴人就系爭緊急發電機、並聯盤等業已驗收後核付工程款。是上訴人主張被上訴人變更系爭工程中①發電機之循環馬達、②發電機用冷卻水塔、③發電機輸出開關、④發電機並聯同步盤、⑤空氣斷路器等5項設備之施作，違反系爭契約之約定而有瑕疵云云，尚不足採。
２、關於冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件部分：
⑴、被上訴人就系爭工程所施作之冷熱水管為不鏽鋼管，
水管接頭及彎頭則為鑄鐵材質，非不鏽鋼配件之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人委請台北市電機技師公會鑑定委員會鑑定之鑑定報告書第9頁所載鑑定結果可稽（見原審卷㈠頁31）。
⑵、依系爭契約第15條約定，系爭工程所用材料，須經上
訴人監建人員查驗材料，並認為合格簽認後才可使用，經查驗不合格者於通知後須立即運離工地。本件上訴人之監建人員於被上訴人施工時，就冷熱水管之彎頭及接頭使用鑄鐵材質之材料，並無異議，為兩造所不爭執，是被上訴人所辯此項變更係依上訴人之指示辦理等語，衡情非虛。參以系爭送審型錄亦係指定三洋金屬公業股份有限公司所出產鑄鐵材質之接頭及彎頭。由此足徵，兩造已同意系爭工程之冷、熱水管接頭及彎頭以鑄鐵材質施作，且上訴人對於被上訴人施作之材料亦已認可合格。而上訴人委請台北市電機技師公會之鑑定，既係根據上訴人所提供之系爭契約及原工程標單所列之施工項目作為鑑定依據，而未參考系爭送審型錄之設備以為鑑定，是上訴人以該鑑定結果為據主張被上訴人施作冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件而有瑕疵云云，尚非可採。
３、關於緊急發電機是否有並聯不順或並聯不上之瑕疵部分：
⑴、依上訴人所委託之台北市電機技師公會指派技師蔡英
修、乙○○鑑定之結果，被上訴人就系爭工程所施作之750KW緊急發電機2台並聯系統，經多次試俥、調整、冷機起動時，在並聯的程序上，約每4至5次就有1次不順（時間20~30秒）或有並聯不上的情形，此有該鑑定報告書鑑定結論可稽（見原審卷㈠頁36）。而證人丁○○到庭復證稱：「發電機是否要並聯是依照設計而來。本案設計是二機同時啟動。當初鑑定時有去現場測試，因為沒有很順利，測驗4、5次有1次並聯1次不上，其他3、4次並聯時間約20、30秒才並聯上，並聯時間是否過久，很難界定，但是本件有部分供消防設備，所以要求並聯時間較嚴格。因為本案設計是二台一起並聯，若只發動一機，可能就無法供應需電。並聯設計不算一個瑕疵，但是並聯不順算一個瑕疵。依照技師規則緊急發電要求第1章第10條要求20秒內要緊急供電，發電機一啟動約須10幾秒，啟動後到並聯，在本案約20至30秒。：：所謂責任施工，施工者要達到一般法規的要求以上。：：（緊急事件、火災或停電時，倘緊急發電機並聯不順，可能產生何種情形？）產生的後果無法預料，可能延誤救災黃金時期。」等語在卷（見本院卷頁70-71）。證人陳泰洲亦證稱：「2台發電機的輸出電併在一起，功用是增加容量，也許空間問題、高度、保養問題來選擇並聯。：：按照合約書是責任施工，按照建築技術規則建築設備編第一章第10條從正常用電斷電後從啟動至緊急用電要20秒。鑑定所稱20至30秒只有並聯的時間，並不包括啟動時間。」等語明確，並提出建築技術規則建築設備編第一章第10條之規定佐證（見本院卷㈠頁71、74）。
⑵、綜此以觀，兩造系爭契約既未特別約定所施作緊急發
電機並聯系統之並聯運轉時間，依責任施工之約定，仍應符合一般法規之規範要求，而本件被上訴人所施作之750KW緊急發電機2台並聯系統，在並聯程序上有上述並聯不順（時間20~30秒）或有並聯不上之情形，核與建築技術規則建築設備編第一章第10條所定「應在常用電源中斷後20秒內供應正常電力至緊急用電器具」之一般施工規範未符，將可能產生延誤救災黃金時期之情形。是上訴人主張被上訴人所施作之緊急發電機有並聯不順或並聯不上之功能上瑕疵，有不完全給付情事等語，核屬有據。而系爭緊急發電機屬消防安全設備，且通過台北市政府消防局之檢查，固為兩造所不爭執，且有台北市政府消防局消防安全設備檢查紀錄表可稽（見原審卷㈠頁15）。惟證人丁○○到庭已證稱：「（消防安檢合格是否就代表緊急發電機並聯功能合格？）不代表。消檢本身只要可以啟動即可，並未要求並聯時間。」等語明確（見本院卷㈠頁70反面）。是被上訴人以系爭緊急發電機通過消防檢查為由，辯稱並無功能上之瑕疵云云，尚不足採。
４、關於90年5月19日共同會勘之9項未補正之瑕疵部分：
⑴、關於①乾粉滅火器（有空瓶）部分：被上訴人主張系
爭工程之消防設備於85年9月6日業經消防檢查合格，乾粉滅火器復於88年7月23日回收加藥完成，並於同月29日函知上訴人，業據提出與所述相符之台北市政府消防局消防安全設備檢查紀錄表、購買滅火器之統一發票、上訴人公司函為證（見原審卷㈠頁15、本院卷㈡頁20、21），應堪採信。而系爭工程早於85年9月26日取得使用執照，同年10月30日完成送電，同年11月14日完成送水，並在完成送水、送電後陸續交屋與買受人使用，亦如上述，則乾粉滅火器本屬消耗品，倘經住戶使用難免耗損，核與被上訴人施工品質無關，故上訴人以90年5月19日會勘時滅火器有空瓶為由，主張被上訴人之施工有未補正之瑕疵云云，尚屬無據。
⑵、關於②每層分設總電錶部分：依上訴人於87年10月8
日致被上訴人函已述明，雙方所訂系爭合約中，並無「電錶分戶工程案」等語（見本院卷㈡頁22）。嗣上訴人於87年11月3日之工程會議紀錄表內容摘要，記載「有關分電錶工程可先行施工，並同意撤銷電氣及水管公會之『工程糾紛』一事之函（見原審卷㈠頁150）。由此堪認，上訴人所指之「電錶分戶工程」非屬系爭契約之工程項目，核係新增之工程項目，則依系爭契約第9條第1款後段「如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」之約定（見原審卷㈠頁10），兩造就新增工程項目須另行協議單價，而上訴人復未舉證證明兩造就此新增工程項目已議定合理單價，其逕以被上訴人未施作此新增工程指摘原工程施工有瑕疵云云，難認有理。
⑶、關於③商場監視系統、④商場及B4垃圾冷藏處理室、
⑤商場B2生鮮處理場設備、⑥商場生鮮處理場機電設備部分：依兩造之系爭契約、工程標單或設計圖說等書面資料均無上開項目工程。而依上所述，上訴人對外之房地預售買賣契約、銷售海報，非屬系爭契約之一部分，被上訴人並無施作房地預定買賣契約及銷售海報所載配備之義務。則上訴人以被上訴人未施作房地預定買賣契約及銷售海報所載上開設備為由，據而主張被上訴人未完工或施工有未補正之瑕疵云云，均不足採。
⑷、關於⑦商場空調設備部分：被上訴人所辯商場空調設
備原規劃設在B1，後來移到B4，再應上訴人要求遷移至B2生鮮處理室內等情，業據提出與所述相符之人85年2月3日工程會議紀錄表及安裝完成現場照片2幀為證，堪以採信。則上訴人主張該空調設備未設置於空調機械室而有瑕疵云云，即不足採。
⑸、關於⑧停車場一氧化碳監測系統部分：依上訴人所提
出之台北市電機技師公會鑑定報告之結論()所載，從工程承攬合約書、工程標單到設計圖說等書面資料均無此項目工程之設計與預算之編列（見原審卷㈠頁32）。而上訴人87年10月15日工程會議記錄表內容摘要⒌亦記載「興雅市場之：：一氧化碳監測系統：：，在頂順公司（即被上訴人）合約上沒有，該公司不施作」等語明確（見本院卷㈡頁42）。是被上訴人所辯此監測系統工程非其依約應施作工程項目範圍等語，核屬可採。
⑹、關於⑨停車場區域監視系統部分：依上訴人所提出之
台北市電機技師公會鑑定報告之結論()所載，現場5台監視系統裝置與設計藍圖之位置及數量相符。除這5套監視系統外，未有任何其他監視系爭之設計與裝置（見原審卷㈠頁32）。而上訴人87年10月15日工程會議記錄表內容摘要⒌亦記載「興雅市場之：：區域監測系統：：，在頂順公司（即被上訴人）合約上沒有，該公司不施作」等語明確（見本院卷㈡頁42）。是被上訴人所辯其無施作上訴人所指監視系統工程之義務，亦為可採。
⑺、綜上，上訴人以90年5月19日共同會勘仍有上列9項未
補正之瑕疵為由，主張被上訴人尚未依約完工或施工程尚有瑕疵，致雙方無法完成驗收付款手續云云，自無可採。
(三)關於上訴人以下列債權對被上訴人主張抵銷之爭點：
１、不完全給付損害賠償請求4,749,184元部分：
⑴、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少
或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第492條、第493條第1、2項分別定有明文。本件被上訴人就系爭工程所施作之緊急發電機，未符合建築技術規則建築設備編所規定之通常使用功能，而有並聯不順或並聯不上之瑕疵之不完全給付情事，已如上述。而上訴人既主張系爭緊急發電機之並聯不順或並聯不上，係屬可以補正之瑕疵（見本院卷㈠頁132），則其復以被上訴人應退還此部分預付款，而逕就被上訴人應返還之緊急發電機預付工程款債權，與被上訴人應收之工程款主張抵銷，尚屬無據。
⑵、惟被上訴人就系爭緊急發電機並聯不順或並聯不上之
瑕疵，經上訴人於89年12月12日發函限期改善，迄至90年5月19日共同會勘時仍未改善修繕，此有上訴人函文及會勘缺失項目表附卷可憑（見原審卷㈠頁105-133），而被上訴人復自承自90年5月19日以後未再施作修繕（見本院卷㈡頁2），則依上開規定，上訴人主張以其得請求被償還修補必要之費用，核屬可採。又依被上訴人於87年9月30日自行張貼之公告所示，所有已完工之工程及存於工地之材料、機具於上訴人驗收合格前仍由被上訴人負保管之責（見本院更審前卷頁70），而系爭緊急發電機既有上開瑕疵未經修補，則上訴人主張於90年納莉颱風淹水受損之修補費用亦應由被上訴人負責，尚非無據。又上訴人主張其就系爭緊急發電機現況委託維修報價，修繕1台需費用2,374,592元，2台費用共4,749,184元（不含稅），業據提出報價單2紙為證（見本院卷㈠頁159、160），應堪採信。是上訴人以其得請求被上訴人償還之修補必要費用4,749,184元，與被上訴人應收之工程尾款520萬元抵銷，核屬有據。經抵銷後，除保固款外，被上訴人得請求上訴人給付之工程尾款為450,816元。
２、逾期罰款7,298,616元部分：
⑴、系爭契約第6條第4款後段約定，被上訴人就系爭工程
瑕疵修繕限於上訴人通知後7日內完成，逾期依階段進度落後之罰款辦理；另同條第2款後段則約定，逾期完成階段進度以每日罰款總價之1/1000（見原審卷㈠頁10），固為兩造所不爭執。惟定作人就工作之瑕疵，得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人未於期限內修補時，定作人得不繼續請求承攬人修補而逕請求償還修補必要之費用，已如上述。
⑵、被上訴人就系爭緊急發電機之上開瑕疵未於90年5月
26日前修繕完畢，而上訴人依上開民法規定請求被上訴人償還修補必要費用，均如上述。則上訴人既已逕行請求修補必要費用之償還，自無從再主張被上訴人遲延修補之責任。是上訴人主張被上訴人就系爭緊急發電機之上開瑕疵未於90年5月26日前修繕完畢，應自90年5月27日起按每日罰款發電機總價9,998,015元之1/1000，並據此逾期違約金與被上訴人之工程款主張抵銷，尚屬無據。
(四)綜上所述，依系爭契約第5條付款辦法第3項前段、第23條保固期間約定：「全部工程經驗收合格交屋完成後付足總價98%，餘2%保留做為工程保固金，俟保固期滿後無息發還」、「本工程自正式驗收合格並通知客戶交屋之日起，由被上訴人負責保固1年」。如上所述，本件系爭工程已領取使用執照，於85年10月30日完成送電、同年11月14日完成送水，上訴人並陸續辦理交屋完畢，嗣上訴人於88年間委託台北市電機技師公會赴現場鑑定提出報告，而被上訴人於接獲台北市技師公會之鑑定報告後，已將所列缺失改善完成，並於89年12月2日委託理運國際法律事務所通知上訴人於文到30日內排定時間進行複驗，該通知於同月4日送達上訴人，並有該所函件及掛號郵件收件回執各1件為憑（見原審卷㈠頁46-49）。而上訴人以系爭工程尚未完工及迄至90年5月19日仍有瑕疵等上開情詞為由拒絕辦理複驗，然系爭工程業已完工，上訴人所指之智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室及排煙濾清設備並非被上訴人依約應施作之工程項目；系爭工程除緊急發電機有並聯不順或並聯不上之瑕疵外，其餘上訴人所主張系爭工程之瑕疵，並無理由；而上訴人就緊急發電機之瑕疵部分亦以請求償還修補必要費用之方式與系爭工程款主張抵銷，均如上述。由此堪認，上訴人並無正當理由，拒不進行複驗及拒付抵銷後之工程尾款暨保固金。是被上訴人主張上訴人以不正當之方法阻止付款條件成就，依民法第101條第1項之規定，應視為付款條件已成就，即屬可採。
七、從而，被上訴人依系爭契約第5條及民法第490條、第505條之規定，請求上訴人應給付被上訴人工程尾款450,816元及保固金200萬元，合計2,450,816元及其中450,816元自90年5月20日起，其餘200萬元自91年5月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之數額為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國97年3月12日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官黃麟倫法官鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月13日
書記官劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。