裁判字號：臺灣高等法院97年建上更(二)字第24號民事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上更㈡字第24號上訴人僑果實業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳啟昌 律師
陳福寧 律師被上訴人頂順工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林合民 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年1月23日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2662號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）84年6月19日以總價新台幣（下同）1億元（含稅）承攬上訴人發包之興雅市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程（下稱系爭工程），約定工程經驗收合格併交屋完成後付總價98％，餘2％留為保固金，保固期間自驗收合格及通知交屋日起1年。系爭工程已於85年9月6日通過消防檢查，上訴人於同年月26日取得使用執照，伊於同年10月30日完成送電，並於同年11月14日完成送水，是伊已於85年間依約完工，上訴人亦早已交屋與住戶，詎上訴人尚欠工程尾款520萬元未付，且拒不辦理正式驗收，顯係以不正當方法阻止條件成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，伊自得依兩造所立工程承攬合約書（下稱系爭契約）之約定及承攬之法律關係，請求上訴人給付上開積欠之工程尾款520萬元及保固金200萬元，合計720萬元。伊均係依送審型錄施工，系爭工程並無瑕疵，至二台緊急發電機啟動後到並聯需費時20至30秒，此僅係並聯一時之間並聯不上，不影響發電機各自發電之功能，非屬瑕疵。茲系爭工程既已完工，無未完工或施工瑕疵之問題，上訴人自不得主張不完全給付及逾期罰款之抵銷。爰依系爭合約書之約定及承攬之法律關係，求為命上訴人給付720萬元，及其中520萬元自90年1月10日起，其餘200萬元自91年1月10日起，均至清償日止，按週年利率
5％計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人除未依約施作智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室、排煙濾清配備外，迄兩造於90年5月19日會勘時，尚有乾粉滅火器等9項目亦未施工，應認其尚未完工。至被上訴人已施作之發電機循環馬達為7.5HP位移於屋頂、發電機用冷卻水塔為60RT、發電機輸出開關並聯盤內改裝NFB、發電機並聯同步盤為2盤、空氣斷路器為德國西門子廠牌、冷熱水管之彎頭及接頭使用鑄鐵材，均與系爭合約書所附原工程標單上之約定不符，伊得拒絕辦理驗收。至送審型錄日為84年5月15日，較系爭合約簽定日期84年6月19日為早，若有變更材質亦應於簽約時將契約標單之約定內容加以變更，是應以雙方合意在後之契約書件標單內容為履約之依據，以判斷系爭工程是否有瑕疵。又緊急發電機2台並聯系統，有並聯不順或並聯不上之瑕疵，經伊通知修補，為被上訴人所拒，伊得請求償還修補必要費用4,749,184元。且被上訴人迄未修補該發電機，依系爭合約書第6條第2款及第4款約定，伊亦得請求被上訴人給付自90年5月27日起2年之逾期違約金計7,298,616元，並以上開金額主張抵銷。縱伊因未自行修補，不得依民法第493條第2項規定請求，伊仍得依民法第213條第3項規定，以前開估算費用作為回復原狀所必要之費用，即伊仍可以4,749,184元為回復原狀之必要費用，主張自應付之工程尾款中扣抵等語置辯。
三、上開請求，原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人720萬元，及其中520萬元自90年5月20日起，其餘200萬元自91年5月20日起，均至清償日止加計法定遲延利息之判決，而駁回被上訴人其餘利息之請求。被上訴人就其利息敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，經本院更㈠審前判決駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，本院更㈡審前將原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額，超過新台幣2,450,816元及其中450,816元自90年5月20日起，其餘200萬元自91年5月20日起，均至清償日止加計法定遲延息利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，並改判駁回被上訴人該部分之第一審之訴及假執行之聲請。兩造均提起第三審上訴，復經最高法院第二次廢棄發回，上訴人於本審聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其於84年6月19日與上訴人訂立系爭合約承攬施作興雅市場新建工程中之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程，工程總價為1億元（含稅）。系爭工程已於85年9月6日通過消防檢查，同年9月26日取得使用執照，同年10月30日完成送電，同年11月14日完成送水。上訴人在完成送水、送電後陸續與買受人辦理交屋，並於85年12月13日、86年2月15日、86年9月19日、86年12月20日分期交付被上訴人工程款依序為2,899,000元、2,301,000元、130萬元、130萬元等情，業據其提出系爭合約書、台北市政府消防局消防安全設備檢查紀錄表、請款計價單、工程請款單及興雅市場新建工程請領款明細表（原審卷㈠第9至16、41至45頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭工程已完工，惟上訴人拒不辦理驗收手續，係以不正當之方法阻止付款條件成就，應視為付款條件已成就，上訴人應依約給付被上訴人工程尾款520萬元及返還保固金200萬元等語。但此為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌之爭點為（本院更㈠字卷㈠第174、175頁，卷㈡第2頁反面）：
㈠系爭工程是否未完工？智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處
理室、排煙濾清設備，是否為系爭工程約定施作項目？㈡系爭工程是否有瑕疵？可否修補？
⒈系爭工程下列5項設備是否與系爭契約約定不符而有違
約？①發電機之循環馬達、②發電機用冷卻水塔、③發電機輸出開關、④發電機並聯同步盤、⑤空氣斷路器。⒉冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件？⒊緊急發電機有並聯不順或並聯不上之情形？⒋90年5月19日共同會勘仍有下列9項瑕疵未補正？
①乾粉滅火器（有空瓶）未檢查裝置。②未完成每層設總電錶，公用電錶未依坪數大小分攤。③商場監視系統未裝設。④商場及B4垃圾冷藏處理室，欠缺設備。⑤商場B2生鮮處理場，欠缺設備。⑥商場生鮮處理場未裝置機電設備。⑦商場空調設備，未設置於空調機械室。⑧停車場缺一氧化碳監測系統。⑨停車場缺區域監視系統。
㈢上訴人以下列債權對被上訴人主張抵銷，有無理由？⒈不完全給付損害賠償請求4,749,184元。
⒉逾期罰款7,298,616元。
六、系爭工程是否未完工？智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室、排煙濾清設備，是否為系爭工程約定施作項目？㈠兩造簽訂之系爭契約第6條第3、4款約定：「乙方（即被
上訴人）應自甲方（即上訴人）領取使用執照之日起30日內完成送水送電事宜，並經甲方初驗合格，視為完工。」、「送水送電後乙方即應配合甲方交屋作業。其瑕疵修繕限於甲方通知後7日內完成，逾期依階段進度落後之罰款辦法處理。」。系爭工程已於85年10月30日完成送電、同年11月14日完成送水，上訴人並陸續交屋完畢（其中11戶因另與上訴人有買賣糾紛，故未辦理交屋），為兩造所不爭執，已如上述。而上訴人分期交付被上訴人之4期工程款項2,899,000元、2,301,000元、130萬元、130萬元，係被上訴人依「初驗、複驗、交屋完成」合併計算而請領之工程款，亦有被上訴人之請款計價單、工程請款單及請款明細表附卷可稽（原審卷㈠第41至45頁），上訴人復同意予以支付。互核以觀，被上訴人主張系爭工程業已完工等語，應為可取。
㈡又系爭契約第22條工程驗收第3款約定：「驗收時如發現
工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理。」，是上訴人辯稱被上訴人施作系爭工程，欠缺智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備，依上開約定，涉及是否屬工程漏做而視為未完工之爭執，自有審究之必要。經查：
⒈上訴人與房屋承購戶所簽訂之「紐約第五街房地預定買
賣合約書」及「銷售廣告」，記載上訴人銷售之房屋擁有智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清配備；而被上訴人就系爭工程並未施作智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人委請台北市電機技師公會鑑定委員會鑑定之鑑定報告書第16頁所載鑑定結果可稽（原審卷㈠第38頁）。
⒉而系爭契約第3條約定工程範圍為：「給排水、衛生消
防、電器設備、空調等工程。〈詳如合約所附估價單及施工圖說，並需符合相關法令及甲方之銷售建材〉」，並未明定包含上訴人之房地預定買賣契約及銷售廣告所約定之配備項目。參以上訴人委託辦理系爭興雅、合江市場電機空調工程設計之 孫方珍 ，在另案被上訴人請求上訴人給付合江市場工程款事件（原法院88年度訴字第3859）證稱：「（設計前上訴人是否有把銷售海報、銷售建材表供證人設計之用？）受委託設計並無收到，所有的設計需求均與上訴人、建築師討論。」、「我是大概83年6月30日與上訴人訂立委託設計契約，在84年農曆年前設計完畢，因上訴人言（稱）在過年後要發包」等語（見該案88年12月6日準備程序筆錄）。由此足見，上訴人為銷售興雅、合江市場而與承購戶訂立之房地預定買賣契約、銷售海報及銷售建材表，無論在交付孫方珍設計時，或兩造承攬契約訂立時，均未提供與孫方珍、被上訴人以為斟酌。則兩造對於工程範圍既已在系爭契約第3條約定明確，且上訴人對外之房地預售買賣契約、銷售海報，並未經兩造援引為所簽訂系爭契約之附件，即難認屬系爭契約之一部分，是上訴人以被上訴人有施作房地預定買賣契約及銷售海報所載配備之義務等語，尚難採信。
⒊至上訴人之工程招標估價須知第12條規定：「本工程之
圖說若有未註明但為施工上所必須或慣例應有，承包人均須照做不另加價，若圖說有互異不明之處，則由本公司解釋之，並得以任何一項為依據，承包人均應秉持指示辦理，不得推諉或要求加價，廠商估價並需符合本案銷售建材表及銷售海報之各項說明，以達公平交易法，並辦理完成交屋，總價承包不得辦理任何追加事宜。」，僅係就廠商招標「估價」予以規範，要求廠商提供建材之品質與規格，需符合上訴人之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免上訴人有虛偽不實廣告之糾紛，並非規範銷售建材表及銷售海報所列之項目，均屬被上訴人承攬之工程範圍。兩造既已於系爭契約第3條約明工程範圍，上訴人僅以工程招標估價須知第12條規定，即謂其與承購戶間房地預定買賣契約及銷售海報內容，均屬被上訴人承攬之工程範圍，實屬無據。況上訴人87年10月15日工程會議記錄表內容摘要⒌亦記載「興雅市場之....垃圾冷藏處理設備....，在頂順公司（即被上訴人）合約上沒有，該公司不施作」等語明確（本院更㈠字卷㈡第42頁）。故被上訴人主張智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室、排煙濾清設備，非屬其依系爭契約應施工之項目，其無承作之義務等語，即為可取。上訴人以被上訴人未施作上開配備為由，辯稱系爭工程尚未完工並據以拒付尾款，尚不足採。
七、系爭工程是否有瑕疵？可否修補？㈠關於系爭工程中⒈發電機之循環馬達、⒉發電機用冷卻水
塔、⒊發電機輸出開關、⒋發電機並聯同步盤、⒌空氣斷路器等5項設備之施作是否違反系爭契約之約定？⒈系爭契約所附之工程標單，係上訴人所製作，於83年11
月30日發出，交給被上訴人等水電商填寫，被上訴人等水電商填寫後交回給上訴人參與投標，再由上訴人決標並與得標者簽訂工程合約。嗣被上訴人因發電機室空間不足及若干冷卻系統之機型變更，乃建議上訴人將發電機循環馬達及冷卻水塔之機型及位置加以變更，上訴人於84年5月4日提交工程會議決議：「發電機、冷卻水塔、循環泵變更資料先送技師研討後再定」。其後被上訴人於同年月10、11日將上開建議函請上訴人委託之正瑋公司電機技師孫方珍裁決，孫方珍分別於該函上批示：「擬照頂順之建議施作，但須提出廠商之規格」、「請承包商先行繪製施工圖面，交業主（即上訴人）核可後施作」等語，其後被上訴人即提出「僑果實業興雅、合江市場住宅大樓新建工程送審型錄」（下稱系爭送審型錄）交由上訴人及電機技師核可確認，此有工程會議紀錄表1份、被上訴人建議函2件及系爭送審型錄附卷可稽（原審卷㈠第157至159頁及外放證物）。
⒉上訴人就系爭工程所委託設計繪圖之沈祖海建築師事務
所專案經理 郭欽杰 於原審結證：「本件水電部分我們複委託給正瑋工程顧問有限公司來施作....（工程中正瑋公司，有同意變更施工圖，你有沒有看過送審型錄？）我們這部分全權授權給正瑋，正瑋公司如果看過同意就表示建築師也同意」等語在卷（原審卷㈡第431至433頁）。由此足見，正瑋公司之電機技師有權代理上訴人決定系爭工程設計施工圖面之內容及變更。再觀之被上訴人於84年5月15日提出之系爭送審型錄，其上「送審單位」、「業主確認」及「電機技師確認」處，分別蓋有被上訴人公司暨法定代理人印章、上訴人公司暨法定代理人印章、正瑋公司電機技師孫方珍印章，而上訴人就該公司暨法定代理人印章之真正並不爭執（原審卷㈡第433頁），且該送審型錄之備註欄復經電機技師孫方珍於84年5月16日記載：「承包商應確實依本送審型錄之內容施作，將來完工時，依本型錄驗收」等語明確（見外放證物）。又系爭送審型錄經上訴人及電機技師確認後，兩造就系爭型錄內容另無爭議或為變更提議之情事，而於84年6月19日訂立系爭契約。互核以觀，堪認上訴人已同意被上訴人改依系爭送審型錄內容施作系爭工程後始與被上訴人簽訂系爭契約，則在兩造於系爭送審型錄經確認後、簽約前另無任何爭議或為變更磋商之情形下，僅以系爭契約仍附上原工程標單，尚難遽認兩造復合意變更以工程標單所載設備據以施作系爭工程。⒊參以證人孫方珍亦證稱：「（上訴人興建興雅市場電器
設備工程由你設計？）我負責的工作是於業主發包前將設計圖面、標單做好，送至相關單位審查，審核通過後，就將圖面交由業主自行發包。（送審資料與承攬合約是否相同？）好像有變更過，送審型錄內容雖然與承攬合約不同，但如果業主（僑果）已經蓋章同意型號內容，我們也沒有權利去更改。....我認為應該是以送審型錄為準，標單只是投標時估計工程造價用，但與業主確認時的型錄才是依據標準。」等語明確（本院重上字卷第188至191頁）。益徵被上訴人所辯系爭工程仍應以雙方同意變更之系爭送審型錄作為施工及驗收之標準，衡情堪以採信。是以被上訴人施作系爭工程，其中①發電機之循環馬達：原設計30HP且置於發電機室，現場改採為7.5HP位移於屋頂；②發電機用冷卻水塔：原設計為225RT改採為60RT；③發電機輸出開關：原設計為ACB，惟並聯盤內改裝NFB；④發電機並聯同步盤：原設計3盤，現場縮成2盤；⑤空氣斷路器：原設計為M/G，GEC，WH（USA）等廠牌，改採為德國西門子廠牌等情，為兩造所不爭執（本院更㈠字卷㈠第174頁背面），惟上開變更既與系爭送審型錄內容並無不符，即難認被上訴人之施作有何違約之瑕疵。
⒋再依系爭契約第11條、第15條之約定，上訴人所委託之
監造建築師及所派至工地人員，皆有監督工程及指示被上訴人之權。如發現被上訴人人員或工人技術低劣、工作怠忽者，得隨時通知被上訴人更換之，倘若施工草率、材料窳劣，不合規定，並得通知被上訴人拆除重作，其費用及損失概由被上訴人負責。系爭工程所用材料，須經上訴人公司之監建人員查驗合格簽認後方得使用（並送上訴人備查），不合格者於通知後須立即運離工地。系爭契約第5條則約定，每期工程完成，經水電技師及上訴人公司人員驗收無誤後，以一星期現金票核付工程款（原審卷㈠第9至11頁）。而系爭工程之緊急發電機、並聯盤等係屬於消防安全設備，有台北市政府消防局消防安全設備檢查紀錄表可稽（原審卷㈠第15頁）。
因此被上訴人向嶸昌企業有限公司採購緊急發電機、並聯盤，於進口時，須經上訴人公司委請之沈祖海建築師事務所檢查，有沈祖海建築師事務所蓋大、小章認可之進口報單可稽（本院重上字卷第36頁）。嗣被上訴人就發電機進場安裝完成費用，向被上訴人請款時，亦經上訴人委請之正瑋公司電機技師孫方珍核章認可後，由上訴人以領款日為85年5月17日之支票支付被上訴人發電機進場安裝完成費用，此有請款計價單、工程請款單第32期、興雅市場新建工程請領款明細表可參（見原審卷㈠第43至45、204頁）。則依上開約定，堪認上訴人就系爭緊急發電機、並聯盤等業已驗收後核付工程款。是上訴人主張被上訴人變更系爭工程中⒈發電機之循環馬達、⒉發電機用冷卻水塔、⒊發電機輸出開關、⒋發電機並聯同步盤、⒌空氣斷路器等5項設備之施作，違反系爭契約之約定而有瑕疵等語，尚不足採。
㈡冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件？
⒈被上訴人就系爭工程所施作之冷熱水管為不鏽鋼管，水
管接頭及彎頭則為鑄鐵材質，非不鏽鋼配件之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人委請台北市電機技師公會鑑定委員會鑑定之鑑定報告書第9頁所載鑑定結果可稽（原審卷㈠第31頁）。
⒉依系爭契約第15條約定，系爭工程所用材料，須經上訴
人監建人員查驗材料，並認為合格簽認後才可使用，經查驗不合格者於通知後須立即運離工地。本件上訴人之監建人員於被上訴人施工時，就冷熱水管之彎頭及接頭使用鑄鐵材質之材料，並無異議，為兩造所不爭執，是被上訴人所辯此項變更係依上訴人之指示辦理等語，衡情非虛。參以系爭送審型錄亦係指定三洋金屬公業股份有限公司所出產鑄鐵材質之接頭及彎頭。由此足徵，兩造已同意系爭工程之冷、熱水管接頭及彎頭以鑄鐵材質施作，且上訴人對於被上訴人施作之材料亦已認可合格。而上訴人委請台北市電機技師公會之鑑定，既係根據上訴人所提供之系爭契約及原工程標單所列之施工項目作為鑑定依據，而未參考系爭送審型錄之設備以為鑑定，是上訴人以該鑑定結果為據主張被上訴人施作冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件而有瑕疵等語，尚非可採。㈢緊急發電機有並聯不順或並聯不上之情形？
⒈上訴人辯稱依其所委託之台北市電機技師公會指派技師
丁○○、丙○○鑑定之結果，被上訴人就系爭工程所施作之750KW緊急發電機2台並聯系統，經多次試俥、調整、冷機起動時，在並聯的程序上，約每4至5次就有1次不順（時間20~30秒）或有並聯不上的情形等語，固提出鑑定報告書鑑定結論為證（原審卷㈠頁36）。而鑑定之技師即證人丁○○亦證稱：「發電機是否要並聯是依照設計而來。本案設計是二機同時啟動。當初鑑定時有去現場測試，因為沒有很順利，測驗4、5次有1次並聯1次不上，其他3、4次並聯時間約20、30秒才並聯上，並聯時間是否過久，很難界定，但是本件有部分供消防設備，所以要求並聯時間較嚴格。因為本案設計是二台一起並聯，若只發動一機，可能就無法供應需電。並聯設計不算一個瑕疵，但是並聯不順算一個瑕疵。依照技師規則緊急發電要求第1章第10條要求20秒內要緊急供電，發電機一啟動約須10幾秒，啟動後到並聯，在本案約20至30秒。....所謂責任施工，施工者要達到一般法規的要求以上。....（緊急事件、火災或停電時，倘緊急發電機並聯不順，可能產生何種情形？）產生的後果無法預料，可能延誤救災黃金時期。」等語在卷（本院更㈠字卷㈠第70至71頁）。證人丙○○亦證稱：「2台發電機的輸出電併在一起，功用是增加容量，也許空間問題、高度、保養問題來選擇並聯。....按照合約書是責任施工，按照建築技術規則建築設備編第一章第10條從正常用電斷電後從啟動至緊急用電要20秒。鑑定所稱20至30秒只有並聯的時間，並不包括啟動時間。」等語，並提出建築技術規則建築設備編第一章第10條之規定為證（本院更㈠字卷㈠第71、74頁）。
⒉惟被上訴人主張並聯之2台發電機，一經啟動，其中1發
電機即先啟動發電，另1發電機隨之啟動，並透過並聯盤與前啟動之發電機進行同步並聯程序，完成並聯後，2台發電機即可合併輸出電力，若一時之間並聯不上時，發電機仍可發電，並未中斷電力，只是未能並聯合併輸出電力，若一時之間並聯不上，發電機並聯盤會繼續並聯程序，直至並聯完成為止，故並聯一時之間並聯不上並不影響發電機各自發電之功能，並無功能上之瑕疵等語，並提出並聯盤流程圖例為證（本審卷第61頁）。
⒊按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少
或滅失價值，或不適用於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文，經查，緊急發電機、並聯盤等係屬消防安全設備，而消防安全設備業經台北市政府消防局檢查合格，有消防安全設備檢查紀錄表可稽（原審卷第15至16頁），足見其功能無虞，已符合通常使用之品質。次查，兩造系爭合約書並未特別約定施作緊急發電機並聯系統之並聯運轉時間，此為兩造所不爭執。依上訴人所委託台北市電機技師公會鑑定結果，雖認系爭工程所施作之750KW緊急發電機2台並聯系統，經多次試俥、調整、冷機起動時，在並聯的程序上，約每4至5次就有1次不順（時間20至30秒）或有並聯不上的情形等語，但系爭合約書既未特別約定施作緊急發電機並聯系統之並聯運轉時間，證人即鑑定之技師丁○○亦證稱「並聯時間約20、30秒才並聯上，並聯時間是否過久，很難界定」、「啟動後到並聯，在本案約20至30秒，至於如此有無符合兩造契約我不清楚」等語，則並聯時間約20、
30秒，是否有不符契約約定效力之瑕疵，仍堪質疑。⒋雖上訴人辯稱緊急供電依技師規則第一章第10條規定，
需20秒內供電，但本件發電機啟動後，還需20至30始能並聯供電，顯已逾緊急供電20秒內完成之規定，應屬瑕疵等語。然查建築技術規則建築設備編第一章電氣設備第二節照明燈及緊急供電設備，第10條第3項規定「緊急電源使用蓄電池者，應為自動充電型蓄電池附有減液警報裝置、過充放電防止裝置者（如有電氣技術人員常駐者，可免裝減液警報裝置、過充放電裝置），其容量應能滿足供應全部緊急燈、出口標示燈、火警警報設備、緊急廣播設備等預定負載三十分鐘後，仍可保持額定電壓之百分之九十一以上，或使用全自動發電機或具有相同效果之設備，但均應在常用電源中斷後二十秒內供應正常電力至緊急用電器具。」（本院更㈠字卷㈠第74頁），審繹其文義，應係就緊急發電機於電源中斷後啟動供應電力至緊急用電器具所需時間為規定，並非就並聯完成所需時間為規定，且緊急發電機、並聯盤等消防安全設備，既經台北市政府消防局檢查合格，顯見系爭契約雖未約定並聯所需時間，然發電機發動之啟動，亦合於一般法規規範之要求。
⒌況上訴人所辯系爭緊急發電機維修報價，修繕1台需費
2,374,592元，2台費用共計4,749,184元，並提出報價單2紙為證一節（同上卷第159、160頁），惟系爭緊急發電機及並聯盤等設備，實際上上訴人尚未自行修補，此經其自承在卷（本院卷第13頁）。果系爭緊急發電並聯不順或並聯不上之情形，確為瑕疵，可能使火災發生時無緊急電力，因而延誤救災黃金時期，則上訴人因其業主即大樓管委會驗收之壓力，亦應儘速自行修補並聯之瑕疵，而非僅催告消極地被上訴人修繕而已；且上訴人於85年11月間在完成系爭工程送水、送電後，陸續與買受人辦理交屋，迄今已10餘年，上訴人亦放任其所稱並聯問題10餘年，未為任何處置，益徵系爭緊急發電機已符通常及約定之效用，並無並聯不順或並聯不上之瑕疵。
⒍綜上，系爭緊急發電機、並聯盤等係屬消防安全設備，
而消防安全設備業經台北市政府消防局檢查合格，足見其功能無虞，已符合通常使用之品質，且合於一般法規規範之要求。雖上訴人所委託台北市電機技師公會鑑定結果，雖認系爭工程所施作之750KW緊急發電機2台並聯系統，經多次試俥、調整、冷機起動時，在並聯的程序上，約每4至5次就有1次不順（時間20至30秒）或有並聯不上之情形，但兩造系爭合約書並未特別約定施作緊急發電機並聯系統之並聯運轉時間，即難謂並聯時間20至30秒，即不符契約約定。況系爭工程完成後，上訴人已陸續與買受人辦理交屋，迄今已10餘年，上訴人仍未就其所稱並聯問題先行修補為任何處置，堪認系爭緊急發電機、並聯盤等設備已合於通常或約定使用之瑕疵，，並無並聯不順或並聯不上之瑕疵，上訴人辯稱有瑕疵等語，即無足採。
㈣90年5月19日共同會勘仍有下列9項瑕疵未補正？
⒈上訴人辯稱兩造於90年5月19日共同會勘時，仍有15項
瑕疵未補正，並提出缺失項目附表為證（原審卷㈠第133頁），其中第1項1樓大廳缺「高級藝術燈飾」。3樓至9樓門廳缺「藝術燈飾」，公共走道缺「高級藝術燈飾」、第2項衛浴設備－洗臉盆太小、水龍頭太長、第3項排水管線任意修改、增加，未按圖施工、第6項屋外騎樓、平頂（天花板），管線外露、第11項商場B1、B2電錶裸露行人走道等5項，業經上訴人表示不再主張（本院更㈠字卷㈡第2、4頁）。兩造並同意就缺失項目附表之瑕疵，簡化爭點為第4項乾粉滅火器（有空瓶）未檢查裝置。第5項未完成每層設總電錶，公用電錶未依坪數大小分攤。第7項商場監視系統未裝設。第8項商場及B4垃圾冷藏處理室，欠缺設備。第9項商場B2生鮮處理場，欠缺設備。第10項商場生鮮處理場未裝置機電設備。第12項商場空調設備，未設置於空調機械室。第13項停車場缺一氧化碳監測系統。第14項停車場缺區域監視系統（同上卷第2頁背面）。
⒉關於乾粉滅火器（有空瓶）部分：被上訴人主張系爭工
程之消防設備於85年9月6日業經消防檢查合格，乾粉滅火器復於88年7月23日回收加藥完成，並於同月29日函知上訴人，業據提出與所述相符之台北市政府消防局消防安全設備檢查紀錄表、購買滅火器之統一發票、上訴人公司函為證（原審卷㈠第15頁，本院更㈠字卷㈡第20、21頁），應堪採信。而系爭工程早於85年9月26日取得使用執照，同年10月30日完成送電，同年11月14日完成送水，並在完成送水、送電後陸續交屋與買受人使用，亦如上述，則乾粉滅火器本屬消耗品，倘經住戶使用難免耗損，核與被上訴人施工品質無關，故上訴人以90年5月19日會勘時滅火器有空瓶為由，辯稱被上訴人之施工有未補正之瑕疵等語，尚屬無據。
⒊關於每層分設總電錶部分：依上訴人於87年10月8日致
被上訴人函已述明，雙方所訂系爭合約中，並無「電錶分戶工程案」等語（本院更㈠字卷㈡第22頁）。嗣上訴人於87年11月3日之工程會議紀錄表內容摘要，記載「有關分電錶工程可先行施工，並同意撤銷電氣及水管公會之『工程糾紛』一事之函（原審卷㈠第150頁）。
由此堪認，上訴人所指之「電錶分戶工程」非屬系爭契約之工程項目，核係新增之工程項目，則依系爭契約第9條第1款後段「如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」之約定（原審卷㈠第10頁），兩造就新增工程項目須另行協議單價，而上訴人復未舉證證明兩造就此新增工程項目已議定合理單價，其逕以被上訴人未施作此新增工程指摘原工程施工有瑕疵等語，難認可採。
⒋關於商場監視系統、商場及B4垃圾冷藏處理室、商場B2
生鮮處理場設備、商場生鮮處理場機電設備部分：依兩造之系爭契約、工程標單或設計圖說等書面資料均無上開項目工程。而依上所述，上訴人對外之房地預售買賣契約、銷售海報，非屬系爭契約之一部分，被上訴人並無施作房地預定買賣契約及銷售海報所載配備之義務。則上訴人以被上訴人未施作房地預定買賣契約及銷售海報所載上開設備為由，據而辯稱被上訴人未完工或施工有未補正之瑕疵等語，均不足採。
⒌關於商場空調設備部分：被上訴人所辯商場空調設備原
規劃設在B1，後來移到B4，再應上訴人要求遷移至B2生鮮處理室內等情，業據提出與所述相符之人85年2月3日工程會議紀錄表及安裝完成現場照片2幀為證，堪以採信。則上訴人辯稱該空調設備未設置於空調機械室而有瑕疵等語，亦不足採。
⒍關於停車場一氧化碳監測系統部分：依上訴人所提出之
台北市電機技師公會鑑定報告之結論()所載，從工程承攬合約書、工程標單到設計圖說等書面資料均無此項目工程之設計與預算之編列（原審卷㈠第32頁）。而上訴人87年10月15日工程會議記錄表內容摘要⒌亦記載「興雅市場之....一氧化碳監測系統....，在頂順公司（即被上訴人）合約上沒有，該公司不施作」等語明確（本院更㈠字卷㈡第42頁）。是被上訴人主張此監測系統工程非其依約應施作工程項目範圍等語，即為可取。
⒎關於停車場區域監視系統部分：依上訴人所提出之台北
市電機技師公會鑑定報告之結論()所載，現場5台監視系統裝置與設計藍圖之位置及數量相符。除這5套監視系統外，未有任何其他監視系爭之設計與裝置（原審卷㈠第32頁）。而上訴人87年10月15日工程會議記錄表內容摘要⒌亦記載「興雅市場之....區域監測系統....，在頂順公司（即被上訴人）合約上沒有，該公司不施作」等語明確（本院更㈠字卷㈡第42頁）。是被上訴人主張其無施作上訴人所指監視系統工程之義務，亦為可取。
⒏綜上，上訴人以90年5月19日共同會勘仍有上列9項未補
正之瑕疵為由，辯稱被上訴人尚未依約完工或施工程尚有瑕疵，致雙方無法完成驗收付款手續等語，自無可採。
八、上訴人以下列債權對被上訴人主張抵銷，有無理由？㈠不完全給付損害賠償請求4,749,184元部分：
被上訴人施作系爭工程，並無上訴人所稱發電機之循環馬達、發電機用冷卻水塔、發電機輸出開關、發電機並聯同步盤、空氣斷路器，違反系爭契約之約定；冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件；緊急發電機有並聯不順或並聯不上之情形；乾粉滅火器（有空瓶）未檢查裝置、未完成每層設總電錶，公用電錶未依坪數大小分攤、商場監視系統未裝設、商場及B4垃圾冷藏處理室，欠缺設備、商場B2生鮮處理場，欠缺設備、商場生鮮處理場未裝置機電設備、商場空調設備，未設置於空調機械室、停車場缺一氧化碳監測系統、停車場缺區域監視系統等瑕疵，已如前述，上訴人辯稱其修繕緊急發電機1台需費用2,374,592元，2台費用共4,749,184元，爰與被上訴人應收之工程尾款相抵銷，即屬無據。
㈡逾期罰款7,298,616元部分：
⒈上訴人辯稱依系爭合約第6條第4款規定，被上訴人就系
爭工程瑕疵修繕限於上訴人通知後7日內完成，逾期依階段進度落後之罰款辦理；另同條第2款後段則約定，逾期完成階段進度以每日罰款總價之1/1000（原審卷㈠第10頁），經兩造於90年5月19日會勘系爭工程改善情形，被上訴人根本未完成改善，上訴人得請求自90年5月26日至92年5月26日兩年間之違約罰款7,298,616元等語。
⒉然系爭工程既無上訴人所稱之瑕疵，上訴人辯稱被上訴
人未於90年5月19日會勘後7日內完成修繕，依系爭合約第6條第4款約定，依發電機部分工程金額9,998,105元，應罰90年5月26日起92年5月26日止兩年間之違約罰款7,298,616元，並與被上訴人所請求之工程款相抵銷，即無可採。
九、綜上，依系爭合約第5條付款辦法第3項前段、第23條保固期間約定：「全部工程經驗收合格交屋完成後付足總價98％，餘2％保留做為工程保固金，俟保固期滿後無息發還」、「本工程自正式驗收合格並通知客戶交屋之日起，由被上訴人負責保固1年」。如上所述，系爭工程已領取使用執照，於85年10月30日完成送電、同年11月14日完成送水，上訴人並陸續辦理交屋完畢，嗣上訴人於88年間委託台北市電機技師公會赴現場鑑定提出報告，而被上訴人於接獲台北市技師公會之鑑定報告後，已將所列缺失改善完成，並於89年12月2日委託理運國際法律事務所通知上訴人於文到30日內排定時間進行複驗，該通知於同月4日送達上訴人，並有該所函件及掛號郵件收件回執各1件為憑（原審卷㈠第46至49頁）。而上訴人以系爭工程尚未完工及迄至90年5月19日仍有瑕疵等上開情詞為由拒絕辦理複驗，然系爭工程業已完工，上訴人所指之智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室及排煙濾清設備並非被上訴人依約應施作之工程項目，其餘上訴人所主張系爭工程之瑕疵，並無理由，由此堪認，上訴人並無正當理由，拒不進行複驗及拒付抵銷後之工程尾款暨保固金。是被上訴人主張上訴人以不正當之方法阻止付款條件成就，依民法第101條第1項之規定，應視為付款條件已成就，即為可取。
十、從而，被上訴人依系爭契約第5條及民法第490條、第505條之規定，請求上訴人應給付被上訴人工程尾款520萬元及保固金200萬元，合計720萬元及其中520萬元自90年5月20日起，其餘200萬元自91年5月20日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之數額為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月18日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月19日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。