最高法院104年度台上字第3842號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第3842號刑事判決

裁判日期：民國104年12月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八四二號上訴人 鄭向宏 選任辯護人 邱循真 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年七月七日第二審判決（一○四年度上訴字第二一○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵字第五四二七、五七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭向宏上訴意旨略以：㈠原判決附表（下稱附表）一編號5、6部分，雖證人 曹有家 證稱從民國一○三年
三、四月開始直到八月五日這一次，總共跟上訴人買七、八次 甲基 安非他命，各次都買新台幣（下同）一千元，最後一次是在八月五日下午等語，其是否有向上訴人購買甲基安非他命？次數及各次時間？僅有曹有家之單一證述且未詳細交代，上訴人已否認有此犯行，除曹有家指證外，並無其他證據可資佐證，不得率以其與上訴人從小認識，無仇隙或金錢糾紛等情，即認定其證述為真實，原判決以其單一證述而認定，即屬無據。附表一編號5認定上訴人於一○三年三月至八月五日間有販售甲基安非他命予曹有家，惟編號6又認定於一○三年八月五日下午有販售甲基安非他命予曹有家，是否有重複認定之嫌，非無疑問，原判決未敘明理由，有違證據裁判原則，並有理由不備之違法。㈡附表一編號1至6部分，原判決認上訴人有販售甲基安非他命營利之意圖，惟於附表二編號1至3部分，卻又認上訴人係犯幫助施用第二級毒品，二者上訴人均表示係代為購買或與販毒者接洽，何以卻有不同之認定？附表一部分，原判決既認上訴人不可能平白無償幫人購毒，何以又認附表二部分僅係幫助施用，而非販毒？附表一部分則未認定係幫助施用？顯有理由矛盾及不備之情形。㈢附表一部分，依上訴人及購毒者之證述，均為購毒者先交付現金予上訴人後，上訴人離開現場十幾分鐘後再回到現場將毒品交付於購毒者，倘上訴人為販毒者，豈會違反常理不將毒品帶往現場交予購毒者而當場交易？顯見上訴人僅受施用毒品者之委託代購毒品，應係幫助施用毒品，原判決認係販賣毒品，顯然違法。㈣附表三部分，原判決量刑未考量刑法第五十七條及第五十九條之規定，該部分上訴人未曾否認犯行，原判決維持第一審之量刑，並未審酌刑法第五十九條之規定，有理由不備之違法。㈤附表一編號1、2部分，除證人 林志忠 之證述外，並無其他補強證據，原判決於檢方舉證未足之情況下，率為認定上訴人有此犯行，有違證據法則。況林志忠於第一審時已證稱上訴人拿給伊毒品的數量跟伊一般買得之數量差不多等語，益證上訴人並未獲利，並無販售毒品之犯意，原判決認定有違經驗法則，且對此有利上訴人之部分，未予說明，有判決不備理由之違法。㈥縱認上訴人否認與曹有家有毒品交易之主張不可信，惟依曹有家於第一審之證述，顯係與上訴人合資購買毒品，原審自應審酌，原判決謂上訴人所辯合資購買不可信，未審酌曹有家上開證述，有判決不備理由之違法，且此亦涉及應否成立幫助施用毒品犯行，原判決逕以販賣毒品論罪，亦有違誤云云。
二、惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人林志忠、 林春福 、曹有家、 陳家宏 、 羅義榮 之證言，卷附如附表一之一編號3、4所示通訊監察書、通訊監察譯文，林志忠、林春福、曹有家之台灣高等法院被告前案紀錄表，第一審法院一○三年聲搜字第四七五號搜索票、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，如附表三之一編號1至4所示通訊監察譯文，羅義榮之前案紀錄等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品十二罪刑（均處有期徒刑），又犯轉讓禁藥罪五罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：都是幫他們調毒品或與他們合資購買，沒有賺錢，也沒有賺施用甲基安非他命的利益云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。附表一編號
1、2部分，原判決已說明上訴人供承確有向林志忠收取價金，嗣後交付甲基安非他命給林志忠之事實，林志忠於偵查、第一審時均具體證述其二次向上訴人購買甲基安非他命之情節，前後一致，上訴人與林志忠均稱彼此並無嫌隙，林志忠尚無甘冒偽證罪風險構陷上訴人必要，其證詞如何足堪採信。就上訴人所辯其係幫助林志忠購買毒品乙節，然其就此如何先供述因不願介入他人購毒事宜，才介紹藥頭與林志忠認識後由渠等直接交易，嗣稱其應要求介紹林志忠給藥頭；再稱因藥頭不願與林志忠見面，始居間向林志忠收取金錢，於向藥頭取得毒品後交付林志忠；再改稱是與林志忠各出資一千元合資向藥頭購得毒品，且先稱藥頭為綽號「 阿團 」之人，嗣又改稱是「 湯清木 」，前後供詞反覆，所述情節與林志忠於第一審所證並無上訴人所稱帶綽號「阿團」者與伊見面由伊直接向「阿團」購買毒品之事，伊亦不認識湯清木，上訴人是「直接拿一包毒品給我」等語，明顯不符。因而不採上訴人所辯係幫助林志忠購買毒品及林志忠於第一審改稱係與上訴人合資購買毒品之證詞。附表一編號3、4部分，上訴人並不爭執與林春福見面，交付價值約五百元之甲基安非他命給林春福之事實，林春福於偵查中就其二次向上訴人購買甲基安非他命之經過亦結證綦詳，並有卷附相關通訊監察譯文可參，上開證據如何互核相符，林春福如何應無誣陷上訴人之可能，其所證述堪信屬實，上訴人所辯係代購毒品或合資購買云云，如何與林春福所證述內容南轅北轍，顯係卸責之詞，不足採信等情，原判決均一一說明甚詳，並無上訴意旨所指違反經驗法則或理由不備之違法。附表一編號5、6部分，上訴人如何於警詢、偵查、第一審準備程序中，供承有八次與曹有家相約見面談購買毒品之事，核與曹有家於偵查、第一審所證述上訴人收取價金、交付毒品共有八次之情節，尚屬一致。以上訴人與曹有家均稱二人國中就相識，並無仇隙之情，可見曹有家應無干冒偽證罪刑責之風險設詞誣陷上訴人之必要，如何足以認定上訴人與曹有家於上開期間內共有八次見面，於一○三年三月開始到八月五日前至少有七次，最後一次即附表一編號6所示一○三年八月五日下午，各次均由曹有家向上訴人提出購買甲基安非他命需求，曹有家皆有以一千元之價錢向上訴人取得甲基安非他命等情甚明。至上訴人所辯其僅在住處介紹藥頭與曹有家認識，由藥頭與曹有家自行交易云云，惟其所述如何與曹有家所證其交易毒品之對象為上訴人、交易地點除上訴人住處外，另有莿桐街上及曹有家住處即雲林縣○○鄉○○村○○○○道路等地，其並非與上訴人合資購買等語迥異，曹有家復證稱沒見過上訴人所指之藥頭，沒有直接跟上訴人的藥頭買毒品等語，如何顯見曹有家八次交易之對象均為上訴人，上訴人辯稱在其住處介紹「 吳秋霖 」予曹有家認識，由「吳秋霖」與曹有家自行交易毒品，亦與曹有家所述相去甚遠，難信為真實。至於曹有家於第一審雖另證稱：八次交易上訴人有出一千元，合起來由上訴人跟別人拿毒品，上訴人沒賣毒品云云，如何與其於偵查中否認有與上訴人合資購買毒品之語不符，且其無法具體說明雙方如何合資及分配毒品之情節，顯係臨訟迴護上訴人之詞，難以採信等情，原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，所為論斷衡諸經驗及論理法則皆無違背，亦非單以購毒者曹有家之指訴，即為認定，自無上訴意旨所指理由不備、適用法則不當等之違法情形。另原判決附表一編號5之犯罪時間項下，記載「一○三年三月至八月五日間」，附表一編號6之犯罪時間項下，記載「一○三年八月五日下午」，其中一○三年八月五日固屬同日，然附表一編號5部分，原判決已明確註明「共七次，不包括附表一編號6」之語，故犯罪時間仍可區分，並無混淆之虞，上訴意旨徒以原判決前後文字之細微差異，質疑原判決有重複認定之嫌云云，並非適法之上訴第三審理由。
四、原判決復說明：上訴人自承施用毒品多年，對於販賣毒品行為之可罰性有相當認知，其與林志忠、林春福均屬普通朋友，其特地相約在外，先收取金錢後，再由上訴人獨自前往他處取得毒品，倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖，豈會甘冒被查獲之危險。上訴人復自承有欠信用卡債，名下沒有財產，沒有存錢，顯見其經濟狀況不佳，如無利得，何致於干冒為警查獲之風險，並額外支付機車油資、電話通聯費用及時間等勞費，自上游購入毒品後，平白無償以原價轉交他人之理，其所辯調取或合資云云，顯非可採等情，因認上訴人應有營利販賣之意圖。所為論敘，合乎經驗法則及論理法則。再原判決論述上訴人犯幫助施用第二級毒品部分，已明確說明依上訴人之供述及證人湯清木之證言，均陳稱係由購毒者湯清木將購買甲基安非他命之金錢交予上訴人後，稍後再由自稱「吳秋霖」之人將甲基安非他命交予湯清木之情，上訴人係幫助湯清木購買毒品，其等所言如何合乎常情。至於上訴人居間聯絡交易毒品之原因，依湯清木所述，因伊壓低毒品交易價金致賣毒之「吳秋霖」利潤不足及雙方間有前債，致「吳秋霖」不願與伊直接交易，又「吳秋霖」之毒品上手懷疑伊舉報其舅舅販毒，致使伊無法直接與該上手交易，伊因而委託與「吳秋霖」有同事情誼之上訴人代為居間聯絡向「吳秋霖」購入毒品等語，復有通訊監察譯文可佐，因而認定此部分上訴人係犯幫助施用第二級毒品，原判決就此與附表一販賣第二級毒品部分為不同之認定，俱分別依相關之證據說明其理由，難認有何矛盾。上訴意旨就原判決已審酌、說明之事項，徒以自己之說詞漫指原判決理由矛盾、不備，並非合法之上訴第三審理由。
五、刑之量定，係事實審法院得依職權審酌裁量之事項，原判決已依上訴人之責任為基礎，就如原判決附表三部分，說明第一審已審酌就轉讓禁藥部分坦承犯行，其因施用毒品而結識本案證人，多次以轉讓之行為散布毒品，且觀各該證人與上訴人聯繫之情狀，有施用毒品習慣者皆會主動詢問上訴人，表明有毒品需求，顯然上訴人提供甲基安非他命之行為廣為人知，其行為造成毒品之危害，實不可取。並審酌附表三上訴人轉讓甲基安非他命與陳家宏，多係因陳家宏主動要求，其轉讓對象羅義榮則係本有施用毒品之人。另以上訴人之智識程度，家庭經濟狀況尚可，兼衡其自承當兵前已染上毒癮，沈迷於施用甲基安非他命的感覺，未曾戒除等一切情狀，而為量處，核無不合，所量定之刑並未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，因而維持第一審此部分之判決，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並無畸重或濫用權限之情形，即不得遽指為違法。而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，雖未於理由內特予說明，仍無違法可言。上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
貳、幫助施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決維持第一審關於就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第四條第二項），依刑法第三十條第一項前段、第二項及毒品危害防制條例第十條第二項之規定，論處上訴人幫助施用第二級毒品，計三罪刑（即附表二所示）部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴，此核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十二月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張春福
法官吳信銘法官蘇素娥法官劉興浪法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十八日
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