裁判字號：最高行政法院93年判字第1455號判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決九十三年度判字第一四五五號
上訴人甲○○○○○○訴訟代理人丙○○被上訴人財政部臺灣省北區國稅局代表人許虞哲右當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三日臺北高等行政法院九十一年度訴字第三三○一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：原處分以上訴人民國八十六年度營利事業所得稅結算申報，漏報銷售額新臺幣（下同）三、二○六、七三二元，除核定補徵稅額八○一、六八三元外，另按所漏稅額處一倍之罰鍰。惟上訴人八十六年一月至八月間均為無女性陪侍之餐飲業，上訴人均依行為時營業稅法第十六條第一項及同法施行細則第三十二條之一第一項規定，以該期間銷售貨物或勞務與非營業人所收取之全部代價二四、九四四、三四五元，其中銷售額二一、六九○、七三五元，營業稅一五％，稅額三、二五三、六一○元，按一般稅額計算申報，桃園縣稅捐稽徵處八十九年三月一日八八桃稅法字第八八○七五八八一號復查決定書亦指上訴人申報系爭期間營業稅所檢附之統一發票明細表並無錯誤。被上訴人認上訴人於該期間經營有女性陪侍之特種餐飲業，予以補徵營業稅，上訴人雖未提訴願而告確定，惟上訴人事後發現補徵裁罰適用法令不當及計算錯誤致溢繳營業稅款，已依稅捐稽徵法第二十八條規定申請退還，現在行政爭訟中，依財政部八十年八月八日台財稅第000000000號函釋，本件應待該案確定所認事實再憑辦理。請撤銷訴願決定及原處分等語。
被上訴人則以：查上訴人八十六年一月至八月間申報銷售額及稅額時，以開立發票金額二四、九四四、三四五元除以一加百分之十五計算銷售額及應納稅款，並據以報繳營業稅及營利事業所得稅，就營業稅行政救濟案業於八十九年四月二日因上訴人未提起訴願而告確定在案，上訴人主張本件營利事業所得稅部分應依照財政部八十年八月八日台財稅第000000000號函釋乙節，顯無依據。次查本件營利事業所得稅部分，上訴人當年度營業收入一月至八月列報為二一、六九○、七三五元，與其一月至八月間開立發票金額二四、九四四、三四五元相較，計短漏三、二五三、六一○元，案經桃園縣稅捐稽徵處及被上訴人桃園縣分局查得，經計算其短漏之銷售額為三、二○六、七三二元，除補徵所漏之所得稅額八○一、六八三元外，另依所得稅法第一百十條第一項規定處以所漏稅額一倍之罰鍰八○一、六○○元，並無不合。上訴人自八十六年一月份起經營有女陪侍之特種飲食業、舞場、ＫＴＶ業務，應以銷售總額依營業稅法第二十二條規定稅率計算繳納營業稅，並應據此申報營利事業所得稅。是上訴人因計算錯誤致短漏報銷售額，並據以報繳營業稅及營利事業所得稅，參酌司法院釋字第二七五號解釋之意旨，上訴人縱非故意，亦有過失，不能據此免除其申報之責任等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：查上訴人經桃園縣稅捐稽徵處以其八十六年一月至八月間經營有女性陪侍之特種飲食業，漏報銷售額三、二五三、六一○元，核定補徵營業稅並科處罰鍰部分既已確定，被上訴人按其認定，核定上訴人漏報銷售額三、二五三、六一○元，補徵所得稅八○一、六八三元，自無不合。又上訴人八十六年一至八月間係自行以稅率百分之十五計算銷售額及應納稅款，申報營業稅，其屬行為時營業稅法第十二條第一款所定之特種飲食業，依同法第二十二條規定應以外加方式報繳營業稅，上訴人以內含方式為申報，於法有違，縱非故意，難謂無過失，被上訴人自得依法科處罰鍰。又桃園縣稅捐稽徵處八十九年三月一日八八桃稅法字第八八○七五八八一號復查決定書並未認定上訴人八十六年一至八月間之經營未有女性陪侍，而營業人使用特種統一發票明細表係列載統一發票之銷售額，並無營業稅之計算及記載，該復查決定書所稱上訴人檢附之統一發票明細表並無錯誤乙節，不足以認為上訴人未漏報系爭銷售額。另上訴人營業稅部分業經確定，其事後主張補徵裁罰適用法令不當及計算錯誤，申請退還溢繳營業稅款，不影響當年度營業稅已確定之事實，要無待該案確定可言，上訴人主張並無可採，因而維持原處分及訴願決定，駁回上訴人之訴。
上訴論旨略以：原審未本於職權就上訴人於八十六年一月至八月是否經營有女性陪侍之餐飲業詳加調查，僅以被上訴人所提桃園縣稅捐稽徵處八十八年事後之通報資料及上訴人營業稅部分業經確定之事實，遽駁回上訴人之訴，除違背行政訴訟法第一百三十三條、第一百四十一條、前行政法院三十九年判字第二號、六十一年判字第七十號及六十二年判字第四○二號等判例，有應予調查證據而未予調查之違法外，並有判決不備理由或判決理由矛盾之違誤云云。
按納稅義務人經復查決定，而未依法提起訴願，其案件即屬確定；又案件經確定後，該標的之法律關係，於受處分人、關係人及原處分機關均應受拘束，當事人不得以該確定終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定意旨相反之主張。查桃園縣稅捐稽徵處八十九年三月一日八八桃稅法字第八八○七五八八一號復查決定以上訴人自八十六年一月至八月間申報銷售額與稅額時，未按銷售總額依營業稅法第二十二條規定稅率計算繳納營業稅，致短繳營業稅額五四五、一四三元，依行為時營業稅法第五十一條第三款規定，按所漏稅額處○．五倍之罰鍰二七二、五○○元。上訴人未提起訴願而告確定。則上訴人八十六年一月至八月係經營同法第十二條之特種飲食業，屬該法第四章第二節之特種稅額計算之營業人，此項事實業於違反營業稅法案件中確定，自不得於相關之營利事業所得稅中再為主張其屬同法第四章第一節一般稅額計算之營業人。原判決業已敘明上訴人因漏報系爭銷售額，經桃園縣稅捐稽徵處予以補徵營業稅及裁罰確定，被上訴人按其認定，核定上訴人漏報系爭營業收入，據以補課本件營利事業所得稅及科處罰鍰，並無不合等語，尚無應予調查而未調查證據或判決不備理由或理由矛盾之情事。原判決並無違背法令，上訴意旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
最高行政法院第五庭
審判長法官趙永康
法官蔡進田法官黃璽君法官鄭淑貞法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十三年十一月二十六日