裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3301號判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三三○一號
原告甲○○○○○○訴訟代理人 羅森 （會計師）
丁○○丙○○被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 林吉昌 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年七月十六日台財訴字第○九一○○○七一八○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告民國八十六年度營利事業所得稅結算申報，漏報銷售額新台幣（下同）、三、二○六、七三二元，經桃園縣稅捐稽徵處及被告所屬桃園縣分局查得，被告初查除核定補徵稅額八○一、六八三元外，另按所漏稅額處一倍之罰鍰八○一、六○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查結果未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告獨資經營之昱旺餐廳八十六年一月至八月是否為有女性陪侍之特種飲食業？㈠原告主張之理由：
⒈原告於八十五年十二月十一日向轄區主管稽徵機關桃園縣稅捐稽徵處申請設籍
課稅，經該處派員實地勘查以八十六年一月二十四日八六桃稅工字第八六○○一九四八號函核定依營業稅法第四章第一節規定按一般稅額自八十六年一月起使用統一發票，另以八十六年一月二十八日八六桃稅工字第八六○○二一六九號函核准使用收銀機開立統一發票，原告則自八十六年一月二十六日起經營無女性陪侍之餐飲、舞場、視聽唱業。
⒉按「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包
括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業稅額不在其內。」「本法第四章第一節計算稅額之營業人，銷售貨物或勞務與非營業人，依本法第三十二條第二項規定將銷項稅額與銷售額合計開立統一發票者，其依本法第三十五條應申報之銷售額與稅額之計算公式如左：銷售額＝當期開立統一發票總額÷（1＋徵收率）銷項稅額＝銷售額x徵收率。」為行為時營業稅法第十六條第一項及同法施行細則第三十二條之一第一項所明定。是八十六年一至八月份銷售貨物或勞務與非營業人所收取之全部代價二四、九四四、三四五元，其中銷售額二一、六九○、七三五元，營業稅一五％，稅額三、二五三、六一○元，原告均按期依一般稅額計算申報營業稅銷售額，並經桃園縣稅捐稽徵處簽收審核無誤，有申報四○三表及該處八十九年三月一日八八桃稅法字第八八○七五八八一號復查決定書理由三：「‧‧‧本處核准其自八十六年一月起按營業稅法第四章一節之規定申報繳納營業稅，並無不當。次查申請人申報系爭期間營業稅所檢附之統一發票明細表並無錯誤。」可稽。原告遂申報八十六年度一至十二月營業收入總額三八、九七三、八九四元，純益率二八‧○二％，應繳納營利事業所得稅二、七二一、一○六元。
⒊原告於八十六年九月份起改為有女性陪侍之特種餐飲業經營型態，隨即向桃園
縣稅捐稽徵處報備，自八十六年九月份起改用特種發票，並依營業稅法第四章第二節規定申報營業稅。惟該處為查核受理信用卡消費開立發票等事，以八十七年六月十五日八七桃稅工字第八七○一八三八七號函調帳查核，並以八十八年三月二十九日八八桃稅法字第八八○○八七九一號處分書推斷原告八十六年一至八月間經營有女性陪侍之特種餐飲業，未依營業稅法第二十二條規定稅率申報營業稅，且以原告八十六年一至八月短報營業收入三、二五三、六一○元為由通報被告，顯然違反行政程序法第三十六條、依法行政及法律不溯及既往原則。且依行政法院六十一年判字第七十號判例、七十五年判字第六八一號判決意旨，被告應舉證以實其說。
⒋原告雖於八十九年四月二日繳納營業稅補稅及罰鍰，且未提起訴願而告確定，
但不代表承認八十六年一月至八月間有女性陪侍，而須以稅率百分之二十五計算營業稅。且因事後發現補徵裁罰適用法令不當及計算錯誤致溢繳營業稅款，與本件違章事實之認定有關，原告已依稅捐稽徵法第二十八條規定申請退還，目前正在行政爭訟中。
⒌依照財政部八十年八月八日台財稅第000000000號函釋：「應補徵之
營業稅及營利事業所得稅，如分別隸屬不同稽徵機關管轄，則營利事業主管稽徵機關，應就營業稅有無申請復查乙節，函詢營業稅主管機關並請於營業稅行政救濟終結後三日內，將確定之漏稅事實通報營利事業所得稅部分主管稽徵機關，俾憑復查決定營利事業所得稅。」原告遂提出「俟補徵營業稅及罰鍰退稅訴願（財政部編列案號第00000000號）、訴訟確定認定之事實，作為營利事業所得復查決定之參考。」之聲明。
⒍查稅務違章案件減免處罰標準第十四條第二項第三款減免意旨係開立發票及申
報檢附之明細表稅額計算方式所列銷貨額並無錯誤，僅因營業稅應納稅額計算錯誤者，從輕改處○‧五倍。被告改按營業稅所漏稅額○‧五倍課處罰鍰，可見原申報統一發票明細表列報銷售額二一、六九○、七三五元並無錯誤，原告並無漏報系爭營業收入之情形。
㈡被告主張之理由：
⒈原告八十六年一月至八月間申報銷售額及稅額時，以開立發票金額二四、九四
四、三四五元除以一加百分之十五計算銷售額及應納稅款，並據以報繳營業稅及營利事業所得稅，就營業稅行政救濟案業於八十九年四月二日因原告未提起訴願而告確定在案，有桃園縣稅捐稽徵處九十年三月二十七日九○桃稅法字第九○○六九一八九號函附卷可稽。原告主張依照財政部八十年八月八日臺財稅第000000000號函釋乙節，顯無依據。本件營利事業所得稅部分，當年度營業收入一月至八月列報為二一、六九○、七三五元，與其一月至八月間開立發票金額二四、九四四、三四五元相較，計短漏三、二五三、六一○元，案經桃園縣稅捐稽徵處及被告桃園縣分局查得，經計算其短漏之銷售額（即營業收入）為三、二○六、七三二元，除補徵所漏之應補稅額八○一、六八三元外，另依所得稅法第一百十條第一項規定處以所漏稅額一倍之罰鍰八○一、六○○元，並無不合。
⒉查桃園縣稅捐稽徵處八十九年三月一日八八桃稅法字第八八○七五八八一號復
查決定書以原告八十五年十二月申請營業設立登記所載營業項目並非有女陪侍之特種飲食業、舞場、ＫＴＶ業務而是餐飲、舞場、視聽歌唱，該處核准其自八十六年一月起按營業稅法第四章第一節之規定申報繳納營業稅，並無不當。而原告自八十六年一月份起經營有女陪侍之特種飲食業、舞場、ＫＴＶ業務自應以銷售總額依營業稅法第二十二條規定稅率計算繳納營業稅，並據此申報營利事業所得稅，是原告因計算錯誤致短漏報銷售額，並據以報繳營業稅及營利事業所得稅，參酌司法院釋字第二七五號解釋之意旨，原告縱非故意，亦有過失，不能據此免除其申報之責任。
理由
一、按「特種飲食業之營業稅率如左：一、夜總會、有娛樂節目之餐飲店之營業稅稅率為百分之十五。二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五」「第十二條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。‧‧‧」為行為時營業稅法第十二條及第二十二條所明定。次按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對於本法規定應申報之課稅所得額有漏報或短報情事，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」所得稅法第一百十條亦有明文。
二、原告八十六年一月至八月間申報銷售額及稅額時，以開立發票金額二四、九四四、三四五元除以一加百分之十五計算銷售額及應納稅款，據以報繳營業稅及營利事業所得稅，嗣經桃園縣稅捐稽徵處查得原告自八十六年一月份起經營有女陪侍之特種飲食業、舞場、ＫＴＶ業務，應以銷售總額依營業稅法第二十二條規定稅率計算繳納營業稅，關於營業稅核定之行政救濟，因原告未提起訴願而於八十九年四月二日確定，被告遂以原告八十六年度營利事業所得稅結算申報，營業收入一月至八月列報為二一、六九○、七三五元，與其一月至八月間開立發票金額二
四、九四四、三四五元相較，計短漏銷售額（即營業收入）三、二五三、六一○元，對原告補徵稅額並處罰鍰之事實，有營業人銷售額與稅額申報書、課稅資料歸戶清單、營利事業所得稅結算申報書及桃園縣稅捐稽徵處查違章案件報告單、八十八年三月二十九日桃稅法字第八八○○八七九一號處分書、八十九年三月一日八八桃稅法字第八八○七五八八一號復查決定書、九十年三月二十七日九○桃稅法字第九○○六九一八九號函等件影本在原處分卷可稽，並為原告所不爭執，應堪認為真實。
三、原告雖主張其係自八十六年九月起改為經營有女性陪侍之特種飲食業，一至八月間並非有女陪侍，其按稅率百分之十五，依營業稅法第四章一節規定以內含方式報繳營業稅，並無錯誤，桃園縣稅捐稽徵處八十九年三月一日八八桃稅法字第八八○七五八八一號復查決定書亦指原告申報系爭期間營業稅所檢附之統一發票明細表並無錯誤，原告事後發現補徵裁罰適用法令不當及計算錯誤致溢繳營業稅款，已依稅捐稽徵法第二十八條規定申請退還，現在行政爭訟中，依財政部八十年八月八日台財稅第000000000號函釋，本件應待該案確定所認事實作為參考云云。惟查原告經桃園縣稅捐稽徵處以其八十六年一月至八日間經營有女性陪侍之特種飲食業，漏報銷售額三、二五三、六一○元，核定補徵稅額並科罰鍰部分既已確定，被告按其認定，核定原告漏報銷售額三、二五三、六一○元，漏繳所得額八○一、六八三元，自無不合。又原告八十六年一至八月間係自行以稅率百分之十五計算銷售額及應納稅款，申報營業稅，其屬行為時營業稅法第十二條第一款所定之特種飲食業，依同法第二十二條規定應以外加方式報繳營業稅，原告以內含方式為申報，於法有違，縱非故意，難謂無過失，被告自得依法科處罰鍰。又桃園縣稅捐稽徵處前開復查決定書並未認定原告八十六年一至八月間之經營未有女性陪侍，而營業人使用特種統一發票明細表係列載統一發票之銷售額，並無營業稅之計算及記載，該復查決定書所稱原告檢附之統一發票明細表並無錯誤乙節，不足以認為原告未漏報系爭銷售額。另原告營業稅部分業經確定，其事後主張補徵裁罰適用法令不當及計算錯誤，申請退還溢繳營業稅款，不影響當年度營業稅已確定之事實，要無待該案確定可言，原告主張並無可採。從而被告核定原告補徵稅額八○一、六八三元，並按所漏稅額處一倍之罰鍰八○一、六○○元（計至百元止），復查及訴願決定遞予維持，均無違誤，原告仍執前詞聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月三日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年七月三日
書記官王俊權