裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上字第209號民事判決
裁判日期：民國91年01月09日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第二○九號
上訴人台灣銀行法定代理人丙○○訴訟代理人己○○複代理人丁○○被上訴人戊○○
乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年五月十六日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一一八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人代理人已變為丙○○，丙○○具狀承受訴訟，於法尚無不合。又東港信合社與被上訴人訂立消費借貸及連帶保証契約後，於民國八十八年九月十五日二十四時起，由上訴人概括承受其權利義務，上訴人本於消費借貸關係，請求被上訴人清償借款等情，並據提出財政部八十八年九月十五日台財融第00000000號函為證，故應認上訴人就本件訴訟，有當事人適格，均合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人戊○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，於八十八年六月廿九日向其借款新台幣（下同）二百九十萬元，期限三年，利率為週年利率百分之九點二，清償期為九十一年六月廿九日。詎戊○○繳納利息至八十九年一月廿八日，尚欠本金二百九十萬元，經向被上訴人請求未果。爰依借貸及連帶保証關係，請求被上訴人連帶給付上訴人二百九十萬元及自八十九年一月廿九日起至清償日止，按週年利率百分之九點二計算之利息，並自八十九年二月廿九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按原利率之一成，超過六個月者，按原利率之二成計付違約金。
三、被上訴人則以：渠等未曾向上訴人借款或為連帶保證人，係由上訴人前身屏東縣東港信用合作社副總經理（代理總經理） 許義雄 盜用被上訴人名義，向上訴人借款等語置辯。
四、原審駁回上訴人之訴，上訴人全部不服，上訴求為判決：㈠原判決廢廢。㈡被上訴人應連帶給付上訴人二百九十萬元及自八十九年一月廿九日起至清償日止，按週年利率百分之九點四計算之利息，並自八十九年二月廿九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按原利率之一成，超過六個月者，按原利率之二成計付違約金。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：上訴人寄發予被上訴人之第一次催繳通知，係上訴人交予許義雄轉交，但許義雄未轉交予被上訴人收受；嗣許義雄於八十九年十月五日向台灣屏東地方法院檢察署自首偽造文書罪；又被上訴人對 郭武吉 、 潘碧滿 提出偽造文書及偽証之刑事告訴，現由台灣屏東地方法院檢察署以九十年度偵字第二六三八號案件偵查中；而上訴人另行起訴請求被上訴人乙○○給付六十萬元部分，經原審法院八十九年度潮簡字第六０七號判決上訴人敗訴確定。
六、兩造爭執事項：按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件上訴人主張其與被上訴人間存有系爭消費借貸關係存在，固據提出擔保借款借據、授信約定書、他項權利証明書、抵押權設定契約書、台灣銀行放款客戶資料全部查詢單及客戶往來明細查詢單（原審卷廿五至廿七頁、卅七至四三頁）為證，惟被上訴人否認有訂立上開契約，辯稱其上之簽名、印文均非渠等所為等語。經查：
㈠本件上訴人主張戊○○於八十八年六月廿九日向其借款二百九十萬元未還，並非
戊○○初次之借款，而係戊○○八十五年六月十一日以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，向上訴人前身屏東縣東港信用合作社設定三百八十四萬元之本金最高限額抵押權，抵押權存續期間為八十五年六月七日至一百卅五年六月七日，借款期間三年，於八十八年六月日十一日申請延期之貸款等情，有擔保放款借據、土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、擔保借款申請書、顧客基本資料等在卷（原審卷一二一至一二七、一三０至一三五、二七六至二七七頁）。依八十八年六月十一日擔保借款申請書申請人欄戊○○下方之電話號碼0000000號（原審卷二七六頁），係許義雄所有，而非戊○○所有，已據許義雄於原審八十九年度訴字第一二０四號証述明確（外放於原審八十九年度訴字第一二０四號卷）；再擔保借款申請書上戊○○之簽名筆跡，與原審法院命戊○○當庭書寫「戊○○」簽名及戊○○向戶政機關申請印鑑証明時之簽名筆跡，顯然不同（原審卷八五頁、本院卷五七至六十頁）；又八十九年九月五日上訴人寄發予被上訴人之催繳通知由許義雄代收，但許義雄未轉交予被上訴人收受，已如前述。故八十八年六月十一日之擔保借款申請書如係戊○○親自申請，當無記載許義雄住處之電話，且申請人之簽名亦不致與戊○○本人之簽名不同，許義雄自首犯罪之事實，亦包括本件借貸（詳後述），足見八十八年六月十一日之擔保借款申請書係許義雄冒用被上訴人名義為之。而八十八年六月十一日之貸款既係八十五年六月十一日貸款之展期借貸，故八十五年六月十一日之抵押借款非戊○○為之，係許義雄冒用被上訴人名義為之，實堪認定。而乙○○之母孔郭秀鳳係許義雄配偶之大嫂，戊○○係許義雄配偶生父之兒子（即戊○○與許義雄之妻同父異母）， 林義雄 與被上訴人間並無債權債務關係，本件借款係許義雄利用上訴人前身東港信用合作社管理鬆散，於冒用被上訴人名義申請貸款後，向放款人員訛稱其已對保，並將貸得之款項供自己使用，貸款本息亦均由許義雄繳納至八十八年，而許義雄以被上訴人為借款人或保証人，係因其持有借款所需之被上訴人身分証影本，而許義雄係因買近海漁船捕魚、投資土地及買鮪魚外銷，各虧損數百萬元，投資上開事業需資金而向民間友人借款，後因無法還款，才冒用被上訴人或其他人等親友之名義貸款，現尚欠民間借款約三、四千萬元等情，為許義雄於本院結証明確（本院卷九八頁、一三六至一三七頁）。故許義雄証稱本件借款係其冒用被上訴人名義為之，與事實相符，被上訴人抗辯渠等未向上訴人借款或擔任連帶保証人，核屬可採。上訴人提出戊○○名義之印鑑卡（原審卷二七四頁）、取款條（原審卷二八六至二九二頁）上之印文與擔保放款借據、擔保借款申請書上之戊○○印文相同，惟擔保放款借據及擔保借款申請書既均係許義雄為之，則戊○○名義之印章當在許義雄處，故尚不得以印鑑卡、取款條之名義人為戊○○，即認本件借款係戊○○為之。証人許義雄冒貸之筆數近廿筆，被冒用人員、時間、金額、方式各不同，故其証述內容雖稍有出入，但就其冒貸之事實，則始終未曾改變陳述，參酌許義雄於上訴人寄發催繳通知單時，仍試圖掩護其違法冒貨之事實，故尚不得以其所証細節稍有差異，而認其証述不可採。
㈡上訴人主張八十五年抵押借款係戊○○親自向地政機關送件，故本件借款係戊○
○所借云云。查原審命戊○○當庭書寫其姓名（原審卷八五頁）之筆跡與戊○○向戶政機關申請印鑑証明之簽名相同（本院卷五七至六０頁），但與擔保放款借據及授信約定書上之簽名筆跡（原審卷廿五至廿六頁）顯有不同，故被上訴人抗辯上開擔保放款借據與授信約定書上之戊○○簽名非戊○○為之等語，應可採信。証人郭武吉雖証稱戊○○之抵押借款之借款金額非其所寫，其於代許義雄寫妥抵押貸款之文件後，即將文件返還許義雄，其未代許義雄送件云云（本院一０八頁、原審卷二六五頁）。查許義雄八十九年十月五日向台灣屏東地方法院檢署自首之犯罪事實，包括戊○○抵押貸款二百九十萬元之犯罪事實（原審卷四七至四八頁），該許義雄自首犯罪之時間在上訴人八十九年十月十六日提起本件訴訟之前；再許義雄証稱上訴人於八十九年九月五日第一次向被上訴人發催繳通知時，係由許義雄代收，以免被識破冒貸之事實，許義雄係於八十五年九月廿四日未上班時，上訴人方發現出問題，始再寄第二次催繳通知予被上訴人等語（本院卷一三二至一三三頁），則許義雄豈有於請郭武吉書寫設定抵押權之文件後，將申請文書交由戊○○親自送件之理；且如戊○○有向上訴人抵押貸款二百九十萬元，則每月應繳之貸款自應由戊○○自行繳納，而許義雄証稱繳貸款係由其繳納至八十八年十二月（本院卷一０三、一三二頁）；戊○○抵押貸款所須分區証明、公告現值等資料係由郭武吉申請，為郭武吉於原審八十九年度訴字第一一八六號事件証述明確，有筆錄附卷（本院卷八七頁），復參酌設定抵押權之文件均為郭武吉書寫等情，故應以許義雄証稱其利用戊○○前申請貸款卅萬元時所交付之文件，於戊○○撤回申請後請求其返還証件之前，冒用戊○○名義貸款，為爭取時效，於書寫金額後，請求在地政事務所上班之郭武吉送件（本院卷一二六至一二七頁）較為可採，而被上訴人對郭武吉、潘碧滿等人提起偽証告訴，現由台灣屏東地方法院檢察署偵查中（本院卷八九頁），故郭武吉及地政事務所承辦本件之職員 蘇桂瑩 、潘碧滿於本院之証詞，因與被上訴人發生利益衝突，自難期待渠等為不利於己之証述，故尚難採信。至於上訴人主張依土地登記規則之規定乃係一般正常之送件程序，本件潘碧滿等人於本件之証述，與其有切身之利害關係，亦難以該規定認戊○○親自送件。
㈢末按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反
對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」民法第一百六十九條前段定有明文。上訴人主張乙○○於八十六年十一月十一日授信約定書上之印文，與八十八年六月廿九日擔保放款借據乙○○之印文相同（原審卷二一三至二一四頁），故乙○○係知悉本件借款，或應負表見代理之授權人責任。查原審命乙○○當庭書寫其姓名（原審卷八六頁）之筆跡與乙○○出具委任狀時之簽名相同（本院卷一一五頁），但與擔保放款借據及授信約定書上乙○○簽名筆跡（原審卷廿五、廿七頁）顯有不同。再八十六年十一月十一日之授信約定書未記載係授信約定書之成立日期（僅有對保日期），且上訴人未舉証証明該授信約定書係為何筆借款為之；乙○○於八十六年十一月廿二日以 林清根 、 洪金鷄 為連帶保証人向上訴人借款六十萬元部分，該筆借款乙○○之授信約定書日期為八十六年十一月廿日（原審卷一０七至一一五頁），與八十六年十一月十一日之授信約定書無關，又觀之冒貸之款項中，亦無與八十六年十一月十一日相近者。此外，八十八年六月廿九日擔保放款借據上之乙○○簽名既非乙○○為之，且八十六年十一月十一日授信約定書上乙○○之名復與乙○○本人之簽名不同，而二者印文相同，足見授信約定書上乙○○印文亦係許義雄為之。又授信約定書及擔保放款借據既均係許義雄冒用其名義為之，而上開文書上又無許義雄代替乙○○辦理本件借款擔任連帶保証人等字樣，乙○○既無從知悉有何「他人表示為其代理人」之情事，自亦無上開表見代理規定之適用，上訴人執此主張，洵無足採。
七、綜上所述，本件上訴人主張與被上訴人間有消費借貸及連帶保証之債權債務關係，為不足採，被上訴人抗辯，核屬可信。故上訴人本此主張被上訴人應返還借款，自屬無據。從而，上訴人主張本於借貸及連帶保証之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人二百九十萬元及利息、違約金，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月九日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官李炫德右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年一月十一日~B法院書記官黎珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ｋ