裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第47號民事裁定
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院民事裁定九十年度重上字第四七號
上訴人明月樓餐廳即大世紀視聽歌城法定代理人 陳家俊 法定代理人 游國治 訴訟代理人 周奉立 右當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十三日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一三八四號第一審判決提起上訴，並追加聲明，本院裁定如左：
主文上訴及回復原狀損害賠償之訴均駁回。
第二審訴訟費用及回復原狀損害賠償之訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於第一審之終局判決，得上訴於管轄第二審之法院，民事訴訟法第四百三十七條定有明文，又判決之拘束力，僅及於判決之當事人，非受判決之當事人，對於該判決當然不得聲明不服，最高法院十八年上字第二六五一號判例可資參照。
二、本件上訴人聲明就臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一三八四號判決提起上訴，然查該案原告為臺北國際商業銀行股份有限公司；被告為陳家俊、 李素琴 （即波斯貓餐廳）、 楊記明 （即盛安餐廳）、甲○○（即大世紀視聽歌城），判決
主文亦僅宣告「被告陳家俊、甲○○應將門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號六樓及六樓之一房屋（建號：二八三七、六一四三）騰空遷讓返還予原告，並應連帶給付原告新台幣壹萬捌仟捌佰伍拾壹元，及自民國八十八年六月八日起至返還上開房屋之日起按月連帶給付原告新台幣拾萬捌仟捌佰伍拾壹元計算之損害金。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告陳家俊、甲○○連帶負擔百分之九十九，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹仟貳佰伍拾萬元為被告陳家俊、甲○○供擔保後，得為假執行；但被告陳家俊如於執行程序實施前，以新台幣參仟柒佰伍拾萬元，為原告預供擔保，得免為假執行」，有上開案卷及判決書可稽。故原審判決之對象為「陳家俊」。上訴人主張：明月樓餐廳和大世紀視聽歌城係同一主體，只是名稱不同；上訴人係以合夥代表人名義上訴，而非以陳家俊個人名義上訴等語，並有民事更正錯誤狀、民事聲請狀可證（見本審卷卷二，第五頁、第一三五頁、第一三九頁、第二○○頁至第二○一頁、第二○七頁至第二○八頁、第二二三頁）。「明月樓餐廳即大世紀視聽歌城」（上訴人主張係屬合夥）並非受判決之當事人，本院於審理時二度對上訴人行使闡明權，原審係對陳家俊個人判決，為何上訴人以合夥事業之名義（「明月樓餐廳即大世紀視聽歌城」）上訴？（見本審卷卷二，第二二三頁至第二二五頁），然上訴人之訴訟代理人仍堅稱：因上訴人係以合夥名義承租房屋，經營餐廳（並非以陳家俊個人名義承租），故只能以該合夥名義上訴，不能以陳家俊個人名義上訴云云（見本審卷卷二，第二二五頁），原審既對陳家俊個人判決，僅陳家俊有權上訴，縱使陳家俊為「明月樓餐廳即大世紀視聽歌城」合夥之法定代理人屬實，合夥「明月樓餐廳即大世紀視聽歌城」亦無上訴權，對於原審判決不得聲明不服，其既無上訴權，該上訴即不合法，應予駁回。
三、上訴人又依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明：「被上訴人應賠償上訴人租賃權益損失新台幣五百萬元、裝潢費用損失新台幣一百五十萬元，及各自民國九十年五月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並自九十年五月二十五日起按月二十五日賠償上訴人營業損失新台幣十二萬元至清償日止」（見本審卷卷二，第一七六頁、第二二五頁）。按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文，該「回復原狀損害賠償之聲明」與原訴訟有牽連關係，具有反訴之性質，但因其不依反訴方法行之，故屬類似反訴之特殊程序，其聲明係以本案判決廢棄或變更為其先決事項，屬附有預備條件之聲明，本件上訴既不合法，自不得為「回復原狀損害賠償之聲明」，該聲明亦不合法，應併予駁回。
四、爰依民事訴訟法第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年九月二十四日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年九月二十六日
書記官周淑靜