臺灣高等法院高雄分院106年度侵上訴字第69號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第69號刑事判決

裁判日期：民國106年12月07日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第69號上訴人即被告 莊江南 選任辯護人 陳柏中 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第2號，中華民國106年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第24594號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與代號0000-000000號未滿14歲之女子（民國00年0月0生，真實姓名年籍均詳如卷附代碼與姓名對照表，以下稱甲○）之外公（已歿）係熟識之好友，與甲○之外婆即代號0000-000000A（下稱乙女）亦相識，甲○平時與乙女同住在高雄市仁武區（真實地址詳卷），乙○○則自甲○出生前即時常至上開處所拜訪甲○外公，於甲○外公過世後亦時常前往甲○上開住處。乙○○明知甲○係未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於民國103年7月1日起至104年9月10日止，平均每個月2次（104年9月間僅計算104年9月10日1次，總計29次），至甲○上開住處，佯稱要帶甲○外出買東西，並利用其駕駛自用小客車搭載甲○之機會，將甲○載往國道10號橋下6K+247柱子前，在其自用小客車內，徒手將甲○之衣服脫去，違反甲○之意願，撫摸甲○之胸部或下體，及以陰莖插入甲○生殖器或甲○之口腔內等方式，強制性交得逞，並喝令甲○不得向他人告知此事；且於前開期間之104年1至2月間某1次（前開29次中之某1次），甲○因乙○○之強制性交行為而懷有身孕，嗣於104年9月間，乙女察覺甲○身體有異，帶甲○至醫院檢查，始知甲○當時已懷孕7個月，經乙女報警處理，始悉上情。
二、案經甲○、乙女訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告乙○○之辯護人雖為被告辯稱：本件被告之警詢筆錄僅
有錄影畫面，沒有聲音，已經違反刑事訴訟法第100條之1前段：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。」之規定，被告該次之警詢筆錄無證據能力云云。惟查，本件證人即訊問並製作被告筆錄之警員 蔣政達 於原審審理中證稱：「（有無承辦在庭被告乙○○涉嫌妨害性自主罪的案件？）有。」、「（當時被告筆錄是你做的？）應該是我詢問。」、「（提示被告104年9月21日警詢筆錄是否確定被告的筆錄是你做的？）是。」、「（製作筆錄當時有無錄音、錄影？）有全程錄音、錄影。」、「（最後我們確認這份警詢筆錄內容沒有聲音，錄音、錄影之後有無檢查？）沒有。」、「（製作筆錄過程，被告當時精神狀態清醒嗎？）清醒。」、「（在詢問時，你是一問一答嗎？）一問一答。」、「（有無先把答案打好叫被告乙○○照著念？）沒有，問題可以先打好，回答是根據被告的陳述繕打的。」、「（你打被告回答的部分有無完全照被告的意思繕打？）是照他的意思，訊問完也有讓被告看過。」、「（被告有無跟你說他不要看、懶得看就直接簽名？）沒有、拿給他，他就看。」、「（被告有無跟你說他不認得字？）沒有。」、「（你筆錄做完拿給被告看時，被告真的有認真在看，看一陣子才簽名，或是隨便看一下簽名？」、應該有真的看，事隔已久，快兩年了。」（見原審法院侵訴卷第50、51頁）。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，依同法第100條之2準用第100條之1第
1項前段應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。本件上訴人於警詢時之自白，警方於製作筆錄時雖僅有錄影畫面而無聲音，縱有瑕疵，惟一般錄影設備於錄影時，必定兼有錄音，此為一般之常識，故無聲音，應僅是當時錄影設備故障所致，並非警員未錄音、錄影。且上訴人即被告於104年9月21日警詢後，已於警詢筆錄內簽名並蓋指印，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽，且嗣於檢察官偵查、原審及本院審理中並未抗辯於警詢時受到刑求；況參酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認上訴人警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠訊據上訴人即被告乙○○僅就104年1至2月間某1次，導致甲○懷孕之該次認罪外，其餘28次均否認犯行，並辯稱：
導致甲○懷孕該次，是經過甲○同意，其餘28次否認犯罪；其辯護人則以：起訴書所載犯罪時間、次數、違反意願等均有錯誤，且甲○就每個月出去2次乙節，先稱係不一定發生，又稱每次都有，有用嘴巴，而就發生之頻率、方式，前後所述不一，且若有違反其意願，不可能逼甲○張嘴及把陰莖放進其嘴巴，且第一次後還持續跟被告出去，甚至主動要求被告載她出去，所述不實；且甲○與被告間已有感情，絕非強迫甲○出去、逼她發生性關係；並請考量被告與甲○之關係長達1年多，非單純加害人與被害人的關係，且已知悔悟，乙女並接受被告之下跪道歉及和解、原諒，盡力彌補所造成之錯誤，且其年事已高，一時失慮犯錯，請求從輕量刑，及依罪疑唯輕原則判斷本件之次數等語為被告辯護。
㈡經查前揭事實欄所載被告與甲○、乙女之關係，被告知悉甲
○係未滿14歲之人，並有於事實欄所載時、地，每個月2次之頻率以自小客車載甲○出去買東西及將車子停在國道10號橋下，曾有3次於車內對甲○為撫摸及猥褻行為，甲○因而懷孕生子等事實，業據被告於104年9月21日警詢筆錄時供稱：「（據甲○稱自102年7月份暑假後至今年104年9月份，你幾乎每個月2次固定開白色車子載其到國道10號橋下6K＋247柱前，發生性關係，每次均用陰莖抽插其陰道，有時候射精在其肚子上，有時候射精在其陰道內，是否有此事？）有的，發生性關係時，我有時射精在其肚子。每個月有時1-2次。我載甲○去到國道10號橋下6K＋247柱前停車場，都是甲○下課‧‧‧」等情不諱（見警詢卷第3頁），核與證人即告訴人甲○、乙女於警詢及偵查中之證述大致相符，並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院104年9月1日受理疑似性侵事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、現場照片2張、高雄市政府警察局仁武分局105年10月7日高市警仁分偵字第10572902400號函檢附之內政部警政署刑事警察局105年9月29日刑生字第1050082435號鑑定書1份等在卷可稽，堪以認定。惟被告以前開情詞置辯，茲分別就被告有無違反甲○之意願、次數為何、有無性交行為等事實，認定如下。
㈢被告確有違反甲○之意願，多次以其陰莖插入甲○之陰道或口腔之方式為性交行為：
1.證人甲○於偵查、原審審理中均一致證稱：被告每次出去都一定會強迫我發生性關係；第一次他把車開到橋下，就開始亂摸我下體、胸部，原本我在後座，他在前座，被告從兩個前座中間穿過到後座，車門是鎖住的，被告叫我脫光衣服，我說不要並掙扎、推他或打他肩膀，被告硬是要，他也有脫光他自己的衣服，然後將陰莖放入我的陰道時有變硬；我曾咬他右手大姆指接近手腕處，最後一次是在104年9月10日是新生訓練，這次也有說不要，打他肩膀、用手推他；被告有說不可以告訴乙女等語（偵卷第15至16、19、20頁、原審法院侵訴卷第58、60至61、63至65頁）甚為綦詳，並與證人乙女於偵查、原審審理中證稱：甲○曾表示不要與被告出去，我說沒關係，阿公要帶妳去買東西就跟他去，我講完後甲○就沒有再說不要，沒注意到甲○有無異狀，記得有一次甲○約6年級，與被告出去回來時，我問怎麼那麼久，但甲○沒有回答就去洗澡，說她累了要睡了，當時才約10點半；被告曾打我的手機找甲○，我把手機拿給甲○後，甲○問被告要做什麼口氣不好，我跟甲○說被告是出於好意叫她不要這麼兇；甲○與被告看來就像阿公與孫女，不像男女朋友等語（偵卷第17至18頁、原審法院侵訴卷第69至70頁），互核並無扞格之處，且證人甲○就相關情節及過程之敘述，亦無顯然悖於常情之處，應非子虛。
2.被告為本件行為時，甲○為國小五、六年級約12歲之兒童，不知射精及自慰等性知識為何義、未看過色情片，對於性行為僅有粗略之認知，暨其知悉重要部位為個人隱私不可讓他人碰觸，且於遭侵害過程中感覺到很痛等情，除經證人甲○證述外，並有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書等在卷可憑（原審法院侵訴卷第57頁反面、60頁、偵卷第20頁、偵卷第70頁），顯見其對於性自主意識屬懵懂階段，並認為性行為會令人不舒服，復無任何客觀事證可認甲○與被告有交往之情；佐以前揭證人乙女所述，甲○曾拒絕與被告出去、對被告之口氣不好、兩人像祖孫不像男女朋友等情綜合觀之，甚難認才國小五年級之甲○會自願與祖父級之被告發生性行為。從而，被告將甲○載至事實欄所載之國道10號公路橋下，且在密閉空間之車內，被告挾其體型之優勢對甲○為性交行為，甲○因被告之侵害行為產生不愉快、不舒服之感覺，縱以言語、推、打等方式表達反對之意思，亦無從抗拒被告，自難認被告與甲○所為性交行為並無違反其意願。是被告空口辯稱甲○自願與其發生性關係等語，既違反常情，亦與甲○、乙女之證述不符，委無足採。
3.又甲○於初次遭被告侵害後，何以得由被告以每個月2次之次數，遭被告繼續侵害等節，證人甲○證稱：若有缺少東西或文具，不會找乙女或阿姨，因為他們都沒有錢，就只能靠被告買給我，故雖然希望被告帶去買東西，也不喜歡被告所做那些事，且不敢告訴乙女此事；不知道是否該原諒被告，除本案外，被告對其很好等語（原審法院侵訴卷第60頁反面、67至68頁反面、偵卷第20頁），及證人乙女證稱：甲○很乖，知道家裡經濟非寬裕，平日很節儉，不會亂花錢等語（原審法院侵訴卷第72頁反面），佐以甲○若對被告口氣不佳，乙女均會加以指正，亦經證人乙女前揭證述甚明。是被告為甲○祖父母之好友，為祖父級之長輩，且對甲○、乙女之家庭頗為照顧，經常帶甲○前往購買物品，以致甲○對被告有一定之經濟上依賴，再參甲○平日本即屬於貼心而乖巧之兒童，服從長輩之管教，又經被告對其恫稱不可以告訴乙女，堪認甲○因本案而處於複雜之家庭關係及心理狀態之下，依其個性、年齡及智識程度，自我保護能力本即有限，復為兼顧大局及擔心畏懼之情形下，長期隱忍而使被告有機可乘；此情亦與本案遲至甲○懷有7個月身孕後才被發現，甲○至此始供出被告等客觀事實相符。是甲○因自身能力不足，而致遭被告違反其意願，侵害長達如事實欄所載之期間，堪信屬實。
4.至甲○目前雖未發現符合創傷後壓力症候群之診斷，然觀甲○之個性較為內向，面對此事件所採取的方法多為避談及壓抑，仍有低估創傷後壓力症之可能性等情，亦經高雄市立凱旋醫院105年8月2日高市凱醫成字第10570838200號函檢附之精神鑑定書1份附卷可憑，並與證人乙女所述甲○平時就不太喜歡講話，且均避談此事，放學回家都自己關在房間裡等情相符（偵卷第18頁、原審法院侵訴卷第72及73頁反面），再參甲○遭被告以每個月2次之長期侵害，至被發現懷孕時，仍不願說出，終因乙女以喝農藥威脅，始供出被告等情（偵卷第18、21頁），堪認甲○之個性堅強且高度壓抑自己，從而，雖未發現甲○有創傷後壓力症候群之情形，尚不足以影響本院之判斷。
5.至被告空口以前開情詞置辯，所辯情節荒謬，且與前揭高雄市立凱旋醫院之精神鑑定書所示甲○內向、沈默、壓抑之性格大相逕庭，復與證人甲○、乙女之證述相佐，已難採信。且查，依甲○之年齡，若確有主動積極尋求性行為對象之情，當不致選擇祖父高齡之輩，況被告為成年人，有相當智識程度，豈有無法處理甲○對其無理要求之能力。至辯護人所稱甲○證述前後不一等語，然查，甲○為未滿14歲之人，其陳述本即不如成年人完整而充分，囿於訊問過程中訊問者之訊問態度、是否詳盡、有無耐心而有別。而甲○於偵查中雖稱被告係每個月2次帶其外出，有時沒有插入陰道；至原審審理中時，始進一步說出若沒有插入陰道那次，會進入口腔等陳述，經核其於偵查中陳述之內容雖未盡完善，然尚稱一致，且無礙於整體犯罪事實之認定，辯護人擷取甲○片段或不完整之陳述，指摘其前後所述不一，顯屬誤會。
6.綜上，本件被告確有違反甲○之意願與之為性交行為無訛。㈣關於次數之認定：
1.證人甲○就被告最後一次之侵害行為及頻率，於偵查、原審審理中均一致證稱：最後一次是在104年9月10日，第一次是在五年級時發生的，每個月2次帶我出去，每次都強迫我發性交行為等語（偵卷第15至16、19至20頁、原審法院侵訴卷第59至60頁）；然觀其於偵查中，檢察官詢以：「警詢所述第一次性侵時間是102年7月，是否正確？」，甲○答：
「我現在忘記了」，另檢察官問：「從102年7月到104年
9月間被告有否其他次性侵？」，甲○答：「有，多久一次不記得了。」等訊問過程（偵卷第19、20頁），顯見甲○就被告第一次犯行，始終證稱係於國小五年級開始，而其於偵查中所為第一次是在102年7月間之陳述，則係依循檢察官之詢問所為之回答，衡以一般人對於事件發生之實際年月未必能清楚記憶，然就事件發生之情境或階段，則較為清晰之常態，堪認甲○就其係於五年級開始遭被告性侵乙節記憶清楚明確，然就時間究係何年何月則無法記憶。
2.是甲○至原審審理中明確證稱：第一次是在國小五年級下學期整個學期都結束了，要開始放暑假時，之前所稱五年級是指五年級結束準備升六年級的暑假等語甚明（原審法院侵訴卷第61頁反面、66頁），是堪認其所稱國小五年級係指升 小六 之年度，則依被告最後一次性侵甲○之時間，係於小六剛升上國中一年級之104年9月10日新生訓練之日推算，小五升小六之暑假開始，應係前一年即103年7月甚明。是其前於偵查中，依循檢察官之推論係自102年7月開始所為相應之陳述，顯屬誤會。
3.從而，應認本件被告係自103年7月間起至104年9月10日止，以每個月2次之頻率，每次以陰莖插入甲○之陰道或其口腔之方式，對甲○為性交之行為，且自103年7月起至10
4年8月止共14個月，則每個月2次加上104年9月之最後
1次，被告之侵害行為，共達29次；復依甲○於104年9月間已懷孕7個月之客觀事實，而認甲○係於104年1、2月間某次，因被告之強制性交行為而懷孕，均堪認定。
㈤綜上，堪認被告之自白核與事實相符，足認其為真實。從而，本案事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：按非基於正當目的，而以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，為性交行為，此觀刑法第10條第5項第1款規定甚明。是本件被告明知甲○係未滿14歲之人，利用乙女之信任及甲○年幼可欺，於載甲○外出時，經甲○明確以言語、動作表示拒絕之意，而仍違反甲○之意願與之為性交行為達29次，是核被告所為，係犯29次刑法第221條第
1項、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。而被告對甲○實施強制性交之過程中，另有對其為親吻或擁抱、撫弄性器等猥褻行為，均屬強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開29次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑：原審因依刑法第221條第1項、第222條第1項第2款、第51條第5款之規定，並審酌被告年過半百，並身為甲○之長輩、乙女之友人，竟見甲○個性乖巧又年幼可欺，而無足夠反抗或保護自己之能力，而利用提供經濟協助之機會及乙女對其之信任，多次帶甲○外出，違反甲○之意願，侵害其性自主決定權，並因而使甲○懷孕生子，對甲○之成長過程造成難以抹滅之傷害，且將影響將來身心及性觀念之健全發展，至為可議。而其除於73年間因妨害公務遭處罰金刑之前科外，別無其他前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（原審法院侵訴卷第6頁），堪認其平日素行尚稱良好，且於犯後與乙女達成和解，固已相當程度彌補甲○之損害；然被告於原審審理中，飾詞狡辯，並將自己之過錯全部推卸給甲○，反稱係遭甲○引誘及強迫發生關係，顯見毫無悔悟之心；復綜合考量其自承為國小畢業，現在務農或做臨時工，臨時工日收入約1500元，月收入不一定，目前與太太同住，有兩個小孩及1個3歲的孫子等語（原審法院侵訴卷第79頁）之智識程度、生活及家庭經濟狀況；暨衡其所實施之強制力手段程度、與甲○平日之關係，並綜合考量上開犯罪情節，而甲○所受創傷經壓抑後，雖不明顯，然對其幼小心靈之創傷不可謂之不鉅，並就其中104年1、2月間其中1次導致甲○懷孕生子，不得已將所生子女出養等一切情狀，就其導致甲○懷孕該次之強制性交犯行，量處有期徒刑10年，就其餘28次強制性交犯行部分，分別量處有期徒刑8年；並依本罪之罪質相同、所侵害之法益係對同一被害人多次犯罪加成之效果，暨各罪之犯罪時間合計長達1年多，至被害人懷孕始終止，其對於法秩序之破壞程度、自身之惡性等總體情狀，合併定其應執行之刑為有期徒刑25年。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以104年1至2月間某1次，導致甲○懷孕之該次量刑過重，其餘28次均否認犯行，指摘原判決有罪部分不當。本院查：104年1至2月間某1次，導致甲○懷孕之該次，原審量刑已經詳敘其理由，且屬適當；就其餘28次，已經本院認定罪證明確，詳如上述。告訴人乙女（即甲○外婆）於本院審理中雖為被告求情稱：「請求法官給被告最後一次機會，不要判太重。這是天理不容的事，但基於過去他幫忙我很多，請求不要對他判太重。」，僅是基於被告過去幫忙乙女很多，請求對被告從輕量刑。本院審酌本件被害人為甲○，被告竟利用該關係，取得乙女信任後，對未滿14歲之幼女為本件犯罪行為，其心態十分可議，於警詢坦承全部犯行，嗣於偵查中否認犯行，又於原審審理中坦承對甲○為3次性行為及使甲○懷孕生子，於本院審理中僅坦承1次強制性交罪，對其餘28次全部否認，其前後反反覆覆，難認犯罪後態度良好，本院亦查無對其從輕之理，認原審量刑適當，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告被訴除前揭經原審論罪處刑之強制性交犯行外，另自10
2年7月間起至103年6月間止亦有對甲○為強制性交之犯行共計24次（起訴書記載53次，扣除經本院認定之29次後，尚餘24次）部分，已經原審判決無罪確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國106年12月7日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月7日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。