裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第114號民事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一一四號Ｊ
上訴人丁○○被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人戊○○
甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一九○三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人應給付被上訴人戊○○超過新台幣（下同）二十七萬元部分，及確認坐落台南市○區○○段第00000－000建號、門牌號碼台南市○○路○段○○號之磚造、鐵骨鐵皮石棉瓦建物為上訴人所有部份均廢棄。
（二）右開廢棄部份，被上訴人等在第一審之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人曾具狀表明其所犯為刑法第二百十四條之罪，被上訴人等不得於刑事附帶民事訴訟提起確認建物所有權之訴；故於本件自刑事庭移送民庭後，上訴人本意即是不同意其追加；惟原審未行使闡明權，訊問上訴人究是否同意其追加，且嗣後亦未就該建物之買賣移轉，是否確屬通謀虛偽詳予調查訊問，僅就刑事卷所認定之內容為唯一判斷之依據，並未說明其取捨之得心證理由，均已有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
（二）原判決命上訴人應給付被上訴人戊○○三十三萬元部分，因其中六萬元為訴外人 顏淑真 所開立之支票，而被上訴人戊○○已於台南地方法院八十八年度南簡字第一三三三號民事判決中予以請求，並已判決確定；此由原判決附表戊○○部份編號五及十，與前案確定判決附表編號十、十一支票內容完全相同，可資證明；其此部份六萬元已重覆請求，自應予駁回。
（三）又被上訴人等是依侵權行為損害賠償之法律關係請求，其請求權之時效為兩年；惟本件被上訴人等於民國（下同）八十七年九月十八日即提出偽造文書之告訴，卻於八十九年十一月二十七日刑事庭移送民庭後，始表明追加確認系爭台南市○○路○段○○○號建物為上訴人所有，顯已逾兩年時效之規定，上訴人主張時效抗辯，被上訴人不得再請求確認。
（四）再者，前揭房屋由上訴人移轉給 羅棟甯 ，羅棟甯再移轉給 羅偉哲 ，雖羅偉哲事先不知情，應屬無權代理行為；惟羅偉哲事後已同意上訴人將該建物移轉為其名下，應認法律行為之瑕疵業已補正，物轉移轉之行為有效，難以再認為系爭建物仍為上訴人所有。況該建物為未辦保存登記之建物，並不以登記為取得所有權之要件；原審未傳訊羅偉哲有無受讓該建物之意思，遽而判決，亦有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提宣示判決筆錄及確定證明書影本各一份為證。
乙、被上訴人等方面：
壹、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）其否認上訴人所陳，因坐落台南市○○路○段○○號之房子本來就是上訴人所有的。
（二）又本件於刑事案件審理時，刑事庭法官有問上訴人兒子即羅偉哲，上訴人兒子也都說其不知情，所以經原審刑事庭判決無罪。另法官又問上訴人婆婆那有八十五萬元可買屋，上訴人婆婆僅說八十五萬元還在她的口袋裡面，其他則都不知道等語；可見該買賣係屬虛偽。
三、證據：援用於原審所提之證據。
貳、被上訴人戊○○方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於刑事法庭對於有關房屋部分，已經承認是經過上訴人脫產到上訴人兒子名下乙情。至於就六萬元部分，之前被上訴人戊○○雖有於民事法庭聲請一份確定證明書，而上訴人之意係指被上訴人戊○○有重複請求之情況，則上訴人可於房屋經法院拍賣時，再提出主張去除。
（二）事實上上訴人積欠被上訴人戊○○之債務達一百三十多萬元，且被上訴人戊○○已將那些資料提出；至上訴人謂六萬元已經被上訴人聲請確定部分，其不否認，然其認為還是要照原審判決所載三十三萬元無誤，嗣後等拍賣房子時再由上訴人主張。
（三）至於上訴人將房子過戶給上訴人弟弟乙情乃虛偽者，同時上訴人在鈞院說要還錢給被上訴人等，亦是假的；因上訴人迄今都沒有出面表示要和被上訴人等處理。
三、證據：援用於原審所提之證據。
參、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）引用原審判決理由所載及其於原審歷次開庭之陳述。
（二）本件上訴人與訴外人羅棟甯係以通謀虛偽買賣之方式，將台南市○○路○段○○○號之房屋所有權移轉，其轉讓之債權及物權行為自屬無效；又訴外人羅棟甯於八十五年五月間復以虛偽之方式，將房屋轉讓與不知情之訴外人羅偉哲，羅棟甯係屬虛偽意思表示，因羅偉哲則稱毫不知情，顯然其與羅棟甯間並未有任何轉讓房屋所有權意思表示之合致，渠等轉讓之債權及物權契約顯未成立，自不發生移轉所有權之效果。
（三）前揭建物於虛偽買賣時均係未辦保存登記之不動產建物，故相關之移轉並未辦理登記，所有權自仍屬上訴人所有；況上開虛偽買賣之情事，亦經刑事判決認定在案。被上訴人等恐日後無法對該建物行使權利，為此有即提起確認所有權之必要。
三、證據：援用於原審所提之證據。理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款、第二項分別定有明文參照。本件被上訴人等固確係於本件附帶民事訴訟經原審刑事庭裁定移送民事庭後，始於八十九年十月十一日具狀就系爭房屋追加提起確認之訴；然附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回，發交於民事庭後，應適用民事訴訟法；刑事訴訟法第四百九十條定有明文。而本件上訴人就被上訴人等追加提起之確認之訴於原審審理時既無異議而為言詞辯論（原審訴字卷第六十至六十三頁），則揆諸前揭說明，自應視為同意追加；合先敘明。
二、本件被上訴人等起訴主張：上訴人於八十五年十一月十五日自任會首，邀集被上訴人戊○○、乙○○、甲○○及訴外人 劉慧珍 、 胡耀坤 等人參加其所組之互助會，約定每月一會，共二十九會，於起會時一次決定各會員之得標順序，並於輪定得標時，由活會會員各簽發面額二萬四千元之支票或以現金交付會首轉交予得標人，再由得標者一次簽發自得標之次會起，每月三萬元之支票交付會首，以支付其得標後每月應繳付之死會會款；其中被上訴人乙○○參加三會，輪定於第十八、二十五、二十六會得標；甲○○亦參加三會，輪定於第二十二、二十三、二十八會得標；戊○○則參加二會，輪定於第二十、二十一會得標。嗣因上訴人所召集之會員即訴外人 萬信成 、 邵義卿 及 邵水源 實際上並無意願與資力參加該互助會，惟上訴人竟於召集伊始，即意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，向其他會員隱瞞萬信成、邵義卿及邵水源等人未參加互助會之事實，且明知自己經濟狀況不佳，並無資力負擔多會會款，卻自行以該三人名義支付會款，並標取該三會款供己使用，且詐稱：萬信成、邵水源、邵義卿無自己之支票而借用伊之支票云云，而以自己名義簽發支票，將之陸續交付予其後得標之會員，使被上訴人乙○○、甲○○及戊○○等活會會員陷於錯誤，而陸續繳交會款予上訴人，因而詐得被上訴人等人之會款。迨於八十七年四月十八日即第十八會輪定由被上訴人乙○○得標時，上訴人即以上開其所簽發之支票支付被上訴人乙○○得標時應收取之會款，而被上訴人乙○○則另以其妻即訴外人丙○○所簽發面額均為三萬元之支票共九張交付上訴人，以繳付其得標後應陸續繳付之死會會款；惟嗣後上訴人所簽發之前揭支票卻陸續遭退票，而於八十七年九月四日經列為拒絕往來戶後，被上訴人乙○○等三人無從取得會款，始知受騙。另上訴人陸續標得上開會款供己使用後，為避免其名下財產遭債權人查封取償，竟於八十七年二月間與其胞弟羅棟甯基於共同通謀虛為表示之犯意，簽訂不實之買賣契約書，將其所有坐落於其向財政部國有財產局所承租之台南市○區○○段一○四九、一○五○地號土地上，即台南市○○路○段○○○號建物所有權，偽以買賣為登記原因，移轉予訴外人羅棟甯，並持以向國有財產局辦理前揭土地承租權之移轉；迄同年五月間再由訴外人羅棟甯以單方面虛偽意思表示之方式，將該房屋移轉登記予不知情之上訴人長子即訴外人羅偉哲，藉以脫產使被上訴人等人無從追償。 爰本 於侵權行為之法律關係，求為判命：㈠上訴人應給付被上訴人乙○○五十五萬八千元，給付被上訴人戊○○三十三萬元，給付被上訴人甲○○五十一萬元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡確認坐落台南市○區○○段00000－000建號、門牌號碼為臺南市○○路○段○○○號之磚造、鐵骨鐵皮石棉瓦建物（以下簡稱系爭房屋）為上訴人所有之判決（原審判命：㈠上訴人應給付被上訴人乙○○五十五萬八千元，給付被上訴人戊○○三十三萬元，給付被上訴人甲○○五十一萬元，及均自八十八年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡確認系爭房屋為上訴人所有；而駁回被上訴人乙○○其餘之請求。嗣上訴人就其敗訴中有關應給付被上訴人戊○○超過二十七萬元及確認系爭房屋為上訴人所有部分提起上訴；至上訴人就其其餘敗訴部分及被上訴人乙○○就敗訴部分，則均未提起上訴而告確定）。
三、上訴人則以：被上訴人等不得於刑事附帶民事訴訟提起確認建物所有權之訴，故於本件自刑事庭移送民庭後，上訴人本意即是不同意其追加；惟原審未行使闡明權，且嗣後亦未就該建物之買賣移轉，是否確屬通謀虛偽詳予調查訊問，僅就刑事卷所認定之內容為唯一判斷之依據，並未說明其取捨之得心證理由，均已有判決不適用法規或適用不當之違背法令。又原判決命上訴人應給付被上訴人戊○○三十三萬元部分，因其中六萬元為訴外人顏淑真所開立之支票，而被上訴人戊○○已於另件民事判決中予以請求，並已判決確定；其此部份六萬元已重覆請求，自應予駁回。另被上訴人等是依侵權行為損害賠償之法律關係請求，惟被上訴人等於八十七年九月十八日即提出偽造文書之告訴，卻於八十九年十一月二十七日刑事庭移送民庭後，始表明追加確認之訴，顯已逾兩年時效之規定。再者，前揭房屋由上訴人移轉給羅棟甯，羅棟甯再移轉給羅偉哲，雖羅偉哲事先不知情，應屬無權代理行為；惟羅偉哲事後已同意上訴人將該建物移轉為其名下，應認法律行為之瑕疵業已補正，物轉移轉之行為有效，難以再認為系爭建物仍為上訴人所有；況該建物為未辦保存登記之建物，並不以登記為取得所有權之要件等語，資為抗辯。
四、查本件被上訴人等主張上訴人於八十五年十一月十五日自任會首，邀集被上訴人戊○○、乙○○、甲○○及其他人參加其所召集之民間互助會，渠等約定每月一會，會員連會首共二十九會，每會三萬元，且於起會時即一次決定各會員之得標順序；而於輪定得標時，須由活會會員各簽發面額二萬四千元之支票或以同額現金交付會首轉交予得標人，再由得標者一次簽發自得標之次會起，每月面額為三萬元之支票予會首，以支付其得標後每月應繳付之死會會款。嗣因上訴人所召集之會員即訴外人邵義卿及邵水源等人（本院刑事判決認訴外人萬信成確有參加，原審判決就此誤為認定），實際上並無意願與資力參加該互助會，惟其竟於召集伊始即意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，向其他會員隱瞞訴外人邵義卿及邵水源實際未參加互助會之事實，且明知自己經濟狀況不佳，並無資力負擔多會會款，竟自行以該二人名義支付會款，並標取該二會款供己使用，復訛稱邵水源及邵義卿無自己之支票而借用伊之支票，以自己名義簽發支票，將之陸續交付予其後得標之會員；致被上訴人等活會會員因之陷於錯誤，而陸續繳交會款予上訴人，因而向被上訴人等詐得會款。迨至八十七年四月十八日即第十八會輪定由被上訴人乙○○得標後，上訴人即以上開其簽發之支票支付被上訴人乙○○得標時應收取之會款；然之後上訴人所簽發之前揭支票即陸續遭退票，並於八十七年九月四日經列為拒絕往來戶時，被上訴人乙○○、甲○○及戊○○等事後無從取得會款，始知受騙之事實，已據被上訴人戊○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人等所提出之民間互助會會單一張、本票共三十七張及臺南市票據交換所存款不足退票單共十張（以上均為影本）在卷可憑（原審訴字卷第三十一至四十六頁），且上訴人對於其確有於八十五年十一月十五日自任會首，召集民間互助會，並積欠被上訴人戊○○會款三十三萬元之事實亦不爭執（原審訴字卷第八十五頁，本院卷第五十頁）；再參諸上訴人確已因前揭詐欺取財之犯行，經臺灣臺南地方法院刑事庭以詐欺取財罪，判處有期徒刑八月，雖上訴人不服提起上訴而經本院刑事庭撤銷原判決，惟仍經本院刑事庭以詐欺取財罪，仍判處有期徒刑八月確定在案以觀，此亦有本院八十九年度上易字第一六五一號及臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一二一四號刑事判決書各一份在卷可參（原審訴字卷第五至八頁，本院卷第五十六至六十三頁），且經本院調閱本院八十九年度上易字第一六五一號（包括臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一二一四號、臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一二七號）詐欺取財等刑事案件偵審卷宗查明無訛，自屬真實。至上訴人雖抗辯：應給付被上訴人戊○○三十三萬元部分，因其中六萬元為訴外人顏淑真所開立之支票，而被上訴人戊○○已於另件民事判決中予以請求，自應予駁回云云；惟按民間合會性質乃會員與會首間締結之契約，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係，會員得標時所付出之標金，為未得標會員應享之利益，上訴人為會首於中途停會，對未得標會員，應按其已繳付各期實繳會款連同標金即每次會金全額負返還之責任，不以各會員實繳會款為準（最高法院七十年度台上字第四三六號判決參照）；而本件上訴人於八十五年十一月十五日自任會首，召集前揭民間互助會，合會期間則自八十五年十一月至八十八年三月十八日止，已如前述，並有前揭民間互助會會單影榜一份在卷可參，自無新修正（八十八年四月二十一日）民法第七百零九條之一以下有關合會條文之適用；且本件民間互助會雖為民間所俗稱之支票會，惟究其性質仍與一般之民間互助會無異，則揆諸前揭說明，會首即上訴人仍應對活會會員即被上訴戊○○，按其已繳會款連同標金負全部返還責任，殆無疑義。因之上訴人前揭所辯，尚不足採。至被上訴戊○○據此請求上訴人應給付其已繳納之會款，自於法有據。
五、另查被上訴人等主張上訴人於陸續標得前揭會款供己使用後，為避免其名下財產遭債權人查封取償，竟於八十七年二月間，與其胞弟即訴外人羅棟甯基於共同通謀虛為表示之犯意，簽訂不實之買賣契約書，將其所有坐落於其向財政部國有財產局所承租之台南市○區○○段一○四九、一○五○地號土地上，即台南市○○路○段○○○號建物所有權，偽以買賣為登記原因，移轉予訴外人羅棟甯，並持以向國有財產局辦理前揭土地承租權之移轉；迄同年五月間再由訴外人羅棟甯以單方面虛偽意思表示之方式，將該房屋移轉予不知情之上訴人長子即訴外人羅偉哲，藉以脫產，使被上訴人等人無從追償，並足生損害於地政機關對於不動產登記及財政部國有財產局對財產管理之正確性之事實，亦據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之建物登記簿謄本及臺灣臺南地方法院八十九年度易緝字第一一三號刑事判決書影本各一份在卷可憑（原審訴字卷第三十頁、七十九至八十一頁）；再參諸上訴人確已因前揭使公務員登載不實文書之犯行，經本院刑事庭以詐欺取財罪（因牽連關係而不另論使公務員登載不實文書罪），判處有期徒刑八月，已如前述；而訴外人羅棟甯亦確因前揭使公務員登載不實文書之犯行，臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月，並已均確定在案；且經本院調閱本院八十九年度上易字第一六五一號（包括臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一二一四號、臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一二七號）詐欺取財等刑事案件偵審卷宗查明無訛以察，自亦屬真實。至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此非僅為被上訴人等所堅決否認，且查本件被上訴人等固確係於本件附帶民事訴訟經原審刑事庭裁定移送民事庭後，始於八十九年十月十一日具狀就系爭房屋追加提起確認之訴；然因上訴人於於前揭刑事案件自檢察官偵查迄本院刑事庭審理時均矢口否認有前揭詐欺取財、使公務員登載不實文書之犯罪行為，固然被上訴人等對於其因之而受有損害及行為人當應知悉，惟對於上訴人及訴外人羅棟甯是否確切成立侵權行為之行為，在未經有權偵查及審判機關調查屬實前，自尚無從知悉，應堪認定。而本件上訴人之犯行，係至九十年二月二十七日始經本院以八十九年度上易字第一六五一號判決確定在案，已如前述；至訴外人羅棟甯所犯使公務員登載不實文書之犯行部分，則因其拒不到案經通緝，後經緝獲始於八十九年七月七日經臺灣臺南地方法院以八十九年度易緝字第一一三號判處有期徒刑五月確定，亦如前述；雖關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院七十二年度台上字第七三八判例參照）；惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第一百九十七條第一項之規定，雖因二年間不行使而消滅；然按所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。換言之，民法第一百九十七條第一項之規定，所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言；且如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院四十六年度台上字第三十四號及同院七十二年度台上字第一四二八號判例參照）。則揆諸前揭說明，本件被上訴人等之損害賠償請求權自尚未逾民法第一百九十七條第一項所規定二年之時效，應無疑義。此外，上訴人又無法提出其他確知之證據足資證明被上訴人等確有知悉在前，致其損害賠償請求權已罹於時效而消滅之情形；從而自尚不能採為有利於其之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人等主張上訴人於八十五年十一月十五日自任會首，邀集被上訴人戊○○、乙○○、甲○○等人參加其所組之互助會，約定每月一會，會員連會首共二十九會，每會三萬元；其中被上訴人乙○○參加三會，輪定於第十
八、二十五、二十六會得標；甲○○亦參加三會，輪定於第二十二、二十三、二十八會得標；戊○○則參加二會，輪定於第二十、二十一會得標。嗣因上訴人所召集之會員即訴外人邵義卿及邵水源實際上並無意願與資力參加該互助會，惟上訴人竟於召集伊始，即意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，向其他會員隱瞞邵義卿及邵水源等人未參加互助會之事實，且明知自己經濟狀況不佳，並無資力負擔多會會款，卻自行以該二人名義支付會款，並標取該會款供己使用，且詐稱：邵水源、邵義卿無自己之支票而借用伊之支票云云，而以自己名義簽發支票，將之陸續交付予其後得標之會員，使被上訴人乙○○、甲○○及戊○○等活會會員陷於錯誤，而陸續繳交會款予上訴人，因而詐得被上訴人等人之會款，其中被上訴人戊○○北詐取之會款總計為三十三萬元。另上訴人陸續標得上開會款供己使用後，為避免其名下財產遭債權人查封取償，竟於八十七年二月間與其胞弟羅棟甯基於共同通謀虛為表示之犯意，簽訂不實之買賣契約書，將其所有坐落於其向財政部國有財產局所承租之系爭房屋所有權，偽以買賣為登記原因，移轉予訴外人羅棟甯，並持以向國有財產局辦理前揭土地承租權之移轉；迄同年五月間再由訴外人羅棟甯以單方面虛偽意思表示之方式，將該房屋移轉登記予不知情之上訴人長子即訴外人羅偉哲，藉以脫產使被上訴人等人無從追償。爰本於侵權行為之法律關係，請求判決上訴人應給付被上訴人戊○○三十三萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即八十八年八月二十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及確認系爭房屋為上訴人所有；為有理由，應予准許。原審判命上訴人應給付被上訴人戊○○三十三萬元及法定利息，並確認系爭房屋為上訴人所有，經核並無違誤。上訴人就其敗訴之此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人等在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十月十一日~B1法院書記官廖英琇