裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1028號刑事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一О二八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第四０一號中華民國九十年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二七七九八號、九十年度偵字第一六七二號、第一六七三號、第一六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。乙○○緩刑參年。
扣案如附件二所示盜版電腦遊戲光碟片壹仟零柒拾壹片（包含如附表所示之玖拾柒片）及遊戲目錄參本均沒收。
事實
一、乙○○係高雄縣鳳山市○○街○○○號「快樂族電視遊樂器專賣店」之負責人，甲○○係其子，並參與店內經營販賣，乙○○、甲○○二人均明知如附表所示之遊戲軟體九十七片，分別為日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）、思奎爾股份有限公司（以下簡稱思奎爾公司）、可樂美股份有限公司（以下簡稱可樂美公司）（起訴書誤為西雅公司），享有著作權，而受我國著作權法保護之視聽及電腦程式著作。乙○○、甲○○復均明知「Playstation」、「FINAL
FANTASY」及如附件一所示之商標圖樣（見附件一之正、反面），亦係新力公司、思奎爾公司先後向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊登記，而取得商標專用權，指定使用於錄有電腦程式之卡匣、光碟或電視遊樂器等商品上，現仍在專用期間。渠等又明知如附件二所示之盜版電腦遊戲軟體光碟片一千零七十一片（包含如附表一所示之九十七片），於電視遊樂器執行使用時，能在電視畫面中呈現上開商標圖樣，及載有「PlaystationLicensedbySonyComputer
EnterrriSment.LTD.」虛偽表示經新力公司授權之文字，竟基於共同欺騙他人、意圖散布及意圖營利之概括犯意聯絡，自民國八十九年十二月一日起，在其上開專賣店內，向前來兜售之年籍、姓名不詳綽號「 阿文 」之成年男子，以盜版遊戲光碟每片新臺幣（下同）六十五元之價格，販入如附件二所示擅自重製之盜版遊戲光碟一千零七十一片。又明知上開盜版遊戲光碟上皆偽註以「ＰＳ」、「PlaystationLicensedbySonyComputerEnterrriSment.LTD.」等文字，足以對外表示一定該等光碟產品係新力公司及思奎爾公司所生產用意之證明，且皆未經新力公司及思奎爾公司之同意或授權，即將如附件二所示之盜版遊戲光碟一千零七十一片陳列於上開店內之展示櫃內，並以每片盜版遊戲光碟八十元之價格，連續販賣予不特定之顧客而為交付予不特定之人，籍以行使該等準私文書，足生損害於新力公司及思奎爾公司。嗣於八十九年十二月七日下午五時二十分許，經警在上址當場查獲，並扣得如附件二所示之盜版電腦遊戲光碟一千零七十一片（包含如附表所示之九十七片）及遊戲目錄三本。
二、案經日商新力公司、思奎爾公司、可樂美公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊第一中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於其係高雄縣鳳山市○○街○○○號「快樂族電視遊樂器專賣店」負責人，並向年籍、姓名不詳綽號「阿文」之成年男子，以盜版遊戲光碟每片六十五元之價格購入，以每片八十元代價賣出，知道是仿冒品之事實，固不諱言，惟矢口否認偽造文書及違反著作權法、商標法之情事，辯稱：因為「阿文」說如果抓到，只是沒收而已，伊亦不知道「Playstation」、「FINALFANTASY」及如附件一所示之商標圖樣，亦係新力公司、思奎爾公司先後向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊登記，而取得商標專用權，指定使用於錄有電腦程式之卡匣，伊僅知道是賣台片（即仿冒品），且伊只有售出五、六片，伊不知上開光碟片係盜版品，已準備要退貨給阿文，暫放在店內即被查獲，伊早就未販賣云云。被告甲○○則矢口否認有前開犯行，辯稱：該店是由伊母親經營，伊在上班，以前均由伊父親做帳，後來伊父親中風，伊就幫母親做帳，伊未曾參與經營，且伊在知悉母親販賣台片時，亦曾叫她不要賣，又伊亦不知道「Playstation」、「FINALFANTASY」及如附件一所示之商標圖樣，亦係新力公司、思奎爾公司先後向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊登記，而取得商標專用權，指定使用於錄有電腦程式之卡匣，伊完全不知道云云。惟查：
（一）右揭事實，業據告訴代理人 高烊輝 律師於警訊、原審審理及本院調查、審理時指訴綦詳，復有如附表所載之光碟片九十七片、如附件二所示盜版光碟一千零七十一片（包含如附表所示之九十七片）及遊戲目錄三本等扣案暨當場查獲照片存卷，而扣案如附表所載光碟片雖為日本之著作物，已於中華民國管轄區域內首次發行，均已取得著作權等情，亦有廣告報導、期初期末存量表、進口報單、統一發票、銷貨明細各一紙在卷可稽。
（二）被告乙○○於警訊及偵查初訊時，均供認有販賣盜版光碟片之情，被告甲○○亦於偵查中供稱：「（知否你母賣盜版光碟？）吃飯時她曾講有一阿文者拿光碟片來寄賣」、「（知否是盜版？）我叫她趕快叫阿文拿走」，足見被告乙○○對販入物品為盜版品應有認識，猶繼續賣出，並非如其所辯之始終不知為盜版品；又依卷附現場查獲照片所示，扣案之光碟片係整齊地裝在抽取式之置物箱中，且放在櫃檯下方之事實，並據證人即現場查獲警員 吳清富 於原審審理中到庭結證稱：「我們進入搜索時，正好有學生在店裡翻閱目錄，期間還陸續有學生進來」等情以觀，則被告乙○○辯稱欲退貨，不想再賣云云，已不足採信；另證人吳清富於原審審理時復結證稱：「我們查獲時，被告甲○○就坐在一旁的座位在寫東西，現場只有他一個人」，而被告甲○○於警訊時供認：「因我母親沒有讀書不識字，所以有人送東西來時都是我幫她簽收」，參以扣案光碟多達一千零七十一片，並有遊戲目錄三本扣案，苟被告甲○○並未參與，以被告乙○○係七十五歲老者，如何有能力獨自從事上開光碟片之販賣？況被告甲○○於警訊時亦供承：「阿文是在十二月一日自己到店裡來推銷的。我不知道阿文的詳細年籍資料，我只有他的聯絡電話（0000000000）」，然被告乙○○甚且無法提供「阿文」之聯絡電話，若謂販賣盜版光碟片均係被告乙○○一人所為，其孰能信？則被告甲○○有與乙○○共同販賣盜版光碟行為，堪以認定。
（三）以錄音、錄影或電磁記錄機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已有使該偽造之準文書，已達於行使偽造準文書之程度，固不待言。其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異（最高法院九十年度台上字第五一四六號判決參照）。本件光碟於電視遊樂器執行使用時，可以在電視畫面中呈現「Playstation」、「FINALFANTASY」及如附件一所示之商標圖樣，及「PlaystationLicensedbySonyComputerEnterrriSment.LTD.」之授權之文字之情，有上開光碟片扣案可資佐證。且上開查扣之遊戲軟體光碟片，均係被告將光碟片（或外加封皮、ＣＤ塑膠盒等外包裝）出售予不詳姓名之客戶，再由客戶購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，客戶始得利用其配備玩樂，此過程既係客戶先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，始分別出現「Playstation」、「FINALFANTASY」及如附件一所示之商標圖樣，及「PlaystationLicensedbySonyComputerEnterrriSment.LTD.」之授權之文字，竟意圖欺騙他人及散布，而此種標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，顯然被告係於交易過程中，透過光碟片展示前揭商標、英文名稱及授權文字，客觀上即有使用商標，是扣案光碟可透過電視遊樂器執行，在電視畫面上分別會出現新力公司名稱及上開商標，渠等違反商標法暨行使偽造準文書之犯行，甚為明確，被告二人此部分所辯，亦難採信。
（四）綜上所述，被告二人所辯，無非避就卸責之詞，均不足採信，本案事證明確，被告二人之犯行，均堪以認定。
二、按以錄音、錄影或電磁記錄機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已有使該偽造之準文書，已達於行使偽造準文書之程度，固不待言。其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異（最高法院九十年度台上字第五一四六號判決參照）。核被告乙○○、甲○○所為，均係違反著作權法第八十七條第二款規定，應依同法第九十三條第三款處罰。另被告乙○○、甲○○所為，復犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪暨刑法第二百十六條、第二百十條之行使準私文書罪。被告被告乙○○、甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告被告乙○○、甲○○先後多次違反著作權法、商標法及行使偽造文書等犯行，均時間緊接，所犯之犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告一行為同時侵害新力公司、思奎爾公司、可樂美公司之著作權、商標法，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。又被告係一行為觸犯違反著作權法第八十七條第二款之規定、商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條之罪名，亦為想像競合犯，應從一重之刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪處斷。被告二人於行為後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法結果應以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正後之刑法第四十一條第一項規定，於符合上開條件之情況下，自得予以諭知易科罰金之折算標準。
三、原審對被告二人違反著作權法部分，為科刑之判決，固非無見，惟查：本件被告二人之行為除違反著作權法以外，尚犯商標法第六十三條及刑法第二百十六條、
第二百十條之行使偽造文書之罪，原審就此部分遽以與上開罪之構成要件不符而未予認定，且為不另為無罪之諭知，其事實之認定即有未洽。上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官據告訴人之請求，以被告二人所販賣之盜拷遊戲光碟，確屬使用相同於他人註冊商標圖樣之商品為由提起上訴，即有理由。原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人之素行、犯罪動機、所生危害及犯罪後未能坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並因被告二人行為後刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，被告二人所為均係諭知六個月以下之有期徒刑，符合犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，自應依刑法第二條第一項前段規定，就被告二人所宣告之刑併以諭知易科罰金之折算標準。惟念被告乙○○前未曾有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，且其係00年0月0日出生，現年為七十五歲，年歲已高，不適於執行刑罰，且經此刑之教訓，信無再犯之虞，本院認被告乙○○前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑三年，以啟自新。扣案如附件二所示之盜版光碟片一千零七十一片（包含如附表所示之九十七片）及遊戲目錄三本，均為被告乙○○所有，供本件犯罪所用之物，已據被告乙○○供明於卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款、商標法第六十三條、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年十月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國九十年十月十二日附錄本判決論罪科刑法條：
著作權法第九十三條第三款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條第二款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
Ａ