裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國113年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第77號上訴人即被告 楊清旭 （原名 楊宗興 ）選任辯護人 蔡復吉 律師
王聖傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第557號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第6153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊清旭、 洪先吉 、 劉加勝 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用。
詎劉加勝於民國111年8月16日欲購買二級毒品安非他命施用，惟苦無管道，乃求助友人洪先吉，洪先吉爰基於幫助劉加勝施用第二級毒品之犯意（洪先吉幫助犯施用第二級毒品罪業經臺灣桃園地方法院112年度桃簡字第1675號判處有期徒刑參月確定）在通訊軟體LINE留言告知劉加勝，藥頭楊清旭之行動電話號碼為0000000000，經劉加勝撥打，因楊清旭未接聽電話，劉加勝再度致電洪先吉告以上情，洪先吉遂親自以電話與楊清旭取得聯繫，告知其友人劉加勝欲購買安非他命，並與楊清旭敲定交易時間為當日下午3點、地點在開南大學附近之統一 超商 門市附近後，再致電轉告劉加勝毒品價格、交易時間及地點，劉加勝接獲訊息，即於當日下午3時許來到桃園市○○區○○街000號之統一超商開南門市與楊清旭見面，於交付價金新臺幣（下同）3,000元予楊清旭後，由楊清旭交付0.8公克之安非他命一包，完成交易。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人洪先吉、劉加勝於警詢之陳述，不具證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。查證人洪先吉、劉加勝於警詢之陳述，性質上屬上訴人即被告楊清旭（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯護人就上開證人於警詢陳述之證據能力表示爭執（見本院卷第103頁），惟上開證人尚有於偵查、原審所為具有證據能力之證述可供做為證據，又上開證人於警詢之陳述，與偵查、原審之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人洪先吉、劉加勝於警詢之陳述，無證據能力。
二、證人洪先吉、劉加勝於原審經具結及由檢察官、辯護人行交互詰問下所為之證詞，為被告以外之人於審判中經直接審理程序向法官所為之陳述，自有證據能力。辯護人雖主張證人洪先吉、劉加勝於原審所為之證詞未經被告在場行使反對詰問權，認不得採為證據 云云 ，惟查，依原審當日審判筆錄所示，原審對證人2人行交互詰問調查證據前，經辯護人表示請求證人隔離訊問，原審審判長即諭知：本件隔離訊問，被告請暫出庭外等語，迨檢察官、辯護人交互詰問證人2人完畢後，原審審判長即諭知被告入庭，向被告告以證人2人所述之證詞後，訊問被告有何意見，被告即表示「他們是請我去幫忙他們跟 黃文輝 拿，他們找不到他的人」等情，有原審審判筆錄在卷可參（見原審卷第78、88頁），並經本院調閱原審錄音光碟核實，是原審聽取辯護人之意見後對於證人2人之調查程序採隔離訊問，雖命被告退庭，於證人2人陳述時，已由辯護人對證人2人於交互詰問時實施反詰問，迄證人2人陳述完畢後，原審審判長旋即點呼被告入庭，告以證人2人之證詞，並經詢日對於證人2人證言之意見，被告亦當庭明確表示意見如上，被告及辯護人均未就被告未自行對質詰問事項表示異議，並同意續行辯論程序（見原審卷第88頁)，顯然原審傳喚證人2人到庭以證人身分作證，經檢、辯雙方進行交互詰問之合法調查程序，復向被告告以證人之證詞內容，訊問其意見，被告表示其意見，並未爭執未自行對證人為反詰問，顯已達合法調查發見真實所必要之目的，而保障被告之對質詰問權，辯護人辯稱原審剝奪被告對質詰問，其等證詞不得採為證據云云，並不足採，其2人於原審經具結及交互詰問合法調查之證詞，自得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有交付毒品予劉加勝並向其收取3000元之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於辯稱：他們是請我去幫他們買，我先代墊3000元向上游 陳志遠 拿，我有幫他們拿，他們有交付3000元給我，但我不是賣給他，我中間沒有賺；在蘆竹區新興國小交付毒品給劉加勝，我只是幫忙聯絡，是陳志遠交給他的，我承認幫助施用毒品，我幫洪先吉聯絡陳志遠，我和陳志遠都是幫忙聯絡的，陳志遠聯絡他的上游，我不認識，之前說是向黃文輝拿的，是我講錯了云云。辯護人辯稱：檢察官沒有提出客觀的證據證明被告是有營利意圖的；另被告是幫洪先吉、劉加勝拿毒品、聯絡毒品，聯絡到毒品之後，陳志遠就把毒品交給劉加勝，被告從整個過程皆無經手到毒品，故被告應成立幫助施用，而非販賣毒品云云。惟查：
（一）關於交付毒品之地點，被告於偵查係供稱：在開南大學附近之超商云云（見偵卷第160頁），迨於原審則改稱：在蘆竹區新興國小前云云（見原審卷第91頁）；關於是否有向劉加勝收錢一事，被告於偵查係供稱：是洪先吉打電話跟我約在超商，但當時是劉加勝來跟我拿，我雖然不認識劉加勝，但洪先吉有跟我說，劉加勝會開一台小貨車來找我，還有告知我車號，所以我就確認劉加勝是來跟我拿毒品，我就交給他安非他命一公克，我沒有先跟他收錢，我有先幫劉加勝代墊安非他命的錢給黃文輝，劉加勝有當場再給我錢，之後就各自離去云云（見偵卷第160頁），迨於原審則改稱：我有拿毒品給他，但我沒有跟他拿錢，因為我有欠劉加勝錢云云（見原審卷第92頁），復於本院供稱：我是幫忙聯絡陳志遠，我和陳志遠都是幫忙聯絡的，陳志遠聯絡他的上游，我不認識，我之前說是向黃文輝拿，那時是我講錯了，我幫他們代墊，我先幫他們出錢給上游，上游是陳志遠云云（見本院卷第106、109頁），惟經證人陳志遠於本院具結予以否認，證稱：我跟劉加勝、洪先吉、被告都沒有毒品上的聯絡或交流，不會共享、交流或買賣毒品，沒有被告所述上開情事等語（見本院卷第113至114頁），是被告先後供述反覆不一，先稱上游係黃文輝，於本院改稱為陳志遠，惟其供亦與證人陳志遠證述不符，且被告既稱與劉加勝並不認識，卻又自相矛盾稱有欠劉加勝錢，足徵使人對其主張係代購毒品一節，已屬有疑。
（二）劉加勝於111年8月16日欲購買第二級毒品安非他命施用，但苦無管道，乃求助友人洪先吉，經洪先吉先在通訊軟體LINE上留言告知劉加勝關於楊清旭之行動電話號碼為0000000000，嗣經劉加勝撥打後，因楊清旭未接聽電話，劉加勝再度致電洪先吉告以上情，洪先吉遂親自以電話與楊清旭取得聯繫，告知其友人劉加勝欲購買安非他命，並與楊清旭敲定交易時間為當日下午3點、地點在開南大學附近之統一超商門市附近後，再致電轉告劉加勝毒品價格、交易時間及地點，劉加勝接獲訊息，即於當日下午3時許來到桃園市○○區○○街000號之統一超商開南門市與楊清旭見面，於交付價金3,000元予楊清旭後，由楊清旭交付0.8公克之安非他命一包，完成交易，交易完成後劉加勝立即以line通知洪先吉已拿到毒品等情，除據證人劉加勝、洪先吉於原審經隔離詰問後具結證述明確，所述大致相符外，並有該二人之line對話紀錄擷圖、二人與被告所有之門號0000000000號行動電話在交易當日之通聯紀錄在卷 可佐 （見偵卷第39、53頁，他卷第43至44頁），證人洪先吉復證稱：我有被告的電話，所以我就把被告的電話傳給劉加勝，是因為毒品的關係，劉加勝聯絡不到被告，我就打電話給被告，我們想要去找被告要毒品；我們知道這個人（指黃文輝），但是我們是跟被告買東西，被告如何找到東西給我們，是被告的事情等語（見原審卷第84至88頁），衡酌被告於本院坦承證人劉加勝、洪先吉與其並無仇恨、怨隙（見本院卷第109頁），且證人劉加勝、洪先吉均在原審中具結擔保其等證言之可信性，故證人劉加勝、洪先吉應無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之理，是證人劉加勝係透過證人洪先吉向被告為購買毒品之意思表示，而非委託被告代購，著無疑義。
（三）按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。觀諸證人劉加勝於原審證稱：（檢察官問〈提示偵卷第145頁〉「...我跟被告購買1公克安非他命1包共計3000元，我同時把錢交給他，他把安非他命當場給我，我們在超商門口外交易」，有何意見？）我在偵查中講的口供是正確的等語（見原審卷第79頁），及被告於本院自承：錢是我先代墊的，他們來找我拿貨的時候錢就給我等語（見本院卷第70頁），是審酌本案之毒品交易，係屬有償，且被告對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，被告係透過洪先吉輾轉認識購毒之劉加勝，衡諸常情，苟無利潤可圖，焉有特意甘冒查緝重判之風險，而輕易將向上游取得之毒品無償轉讓他人或幫助他人取得施用，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命，其主觀上有營利之意圖至明，足認被告確有欲販賣第二級毒品甲基安非他命從中牟利事實，要無疑義，揆諸前揭說明，被告於事實欄所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉加勝時，具有販賣營利之意圖，堪以認定。
（四）至辯護人聲請再次傳喚證人劉加勝、洪先吉，認於證人2人於原審作證時，被告之對質詰問權被剝奪，欲證明被告是否有販賣第二級毒品云云，惟查，原審於證人2人作證時，雖命被告暫退庭，惟已由辯護人於證人交互詰問時實施反詰問，迄證人2人結證完畢後，原審審判長旋即點呼被告入庭，告以證人之證詞，被告亦當庭明確表示意見如上，且被告及辯護人均未就被告未自行對質詰問事項表示異議，業如上述（經本院勘驗原審錄音光碟，就原審於證人2人已交互詰問完畢後，詢問有無意見時，被告同意於當日進行辯論，參照本院勘驗筆錄，見本院卷第127、128頁），本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。
（五）綜上所述，被告所辯顯係推諉卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，並審酌被告漠視毒品之危害性而為本案販賣毒品行為，助長毒品流通，且犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳，本應予嚴懲，惟念及本案販賣毒品之種類單一、對象僅1人、售出數量不多、獲利不高暨其智識程度、家境小康等一切情狀，認被告販賣第二級毒品，處有期徒刑10年2月；被告自劉加勝處收取之3,000元，業經原審認定為販賣毒品之價款，故該3,000元自屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收（本件無不宜執行沒收之情形）時，追徵其價額；另扣案之三星牌行動電話一具含門號0000000000之SIM卡一張，係被告犯本案所使用之工具，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有如事實欄所示犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，就被告犯行量處有期徒刑10年2月，實屬寬待，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則；且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違5法或失當之處。被告上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當而否認犯行，或請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國113年5月16日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官陳麗芬法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅敬惟中華民國113年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。