裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第365號刑事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第365號上訴人即被告 陳詩瑋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年8月19日104年度簡字第3046號刑事簡易判決（偵查案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第2381號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳詩瑋前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年4月10日執行完畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑10月確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
104年4月10日16時許，在高雄市○○區○○路○○○號4樓之2租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日20時36分許，由其母親帶同前往高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所供承前述施用第二級毒品之犯行，自首而願接受裁判，並同意由員警於該日採集其尿液送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查上訴人即被告(下均稱被告)陳詩瑋於審理時對於本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於辯論終結前亦未聲明異議（見本院簡上卷第24頁正面、第40頁反面至41頁正面）。本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據為適當，自得作為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告陳詩瑋於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，並有高雄市政府警察局岡山分局執行尿液採驗同意書、毒品案尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2015年5月4日KH/2015/00000000濫用藥物檢驗報告檢驗各1紙在卷可查（見警卷第6頁至8頁），足徵被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於90年4月10日執行完畢釋放。
復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑10月確定，已如前述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院簡上卷第7頁正面至11頁反面），是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第1580號判決判處有期徒刑5月確定（下稱前案）；另因竊盜案件，經本院以
101年度簡字第4784號判決判處有期徒刑3月確定，復因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以101年度簡字第2274號判決判處有期徒刑5月確定，嗣上開2罪經合併定應執行有期徒刑7月（下稱後案），前、後案接續執行，於10
2年12月27日徒刑執行完畢一情，亦有前述前案紀錄表可查。被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告於員警或其他有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其本次施用甲基安非他命犯罪前，即主動前往警局供認上開施用甲基安非他命犯行，此有104年4月10日採尿當日在高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所製作之訊問調查筆錄在卷可查（見警卷第1頁正面至3頁正面），足見被告對於未發覺之罪自首並接受裁判，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告既有前述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告不思積極戒絕毒品，竟再犯本案之施用第二級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實屬不該。惟念被告犯後始終坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會治安雖具危險性，然所造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告於警詢自陳教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。核原審已斟酌刑法第57條規定之量刑事由，且未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，尚屬妥適，自無違法不當。
六、被告雖以其患有憂鬱症並領有身心障礙證明，又單親扶養一名6歲現正就讀於幼稚園之幼子，而其母親年事又高且無謀生能力，全家均仰賴其維持家計，認原審量刑過重，希望從輕量刑並請求分期繳納易科罰金為由，提起上訴。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參照最高法院85年度台上字第2446號判決意旨）。查本件被告雖以上開理由提起上訴，並提出其母親及其子之低收入戶證明書、財政部高雄國稅局綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、戶籍謄本等資料，以資證明其經濟狀況。然查，原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，並已考量被告之家庭經濟狀況等情；又被告患有身心障礙疾病，而領有中華民國身心障礙證明一情（見本院簡上卷第27頁正面），雖提出身心障礙證明影本以為佐證，然此項證明並未於原審判決前提出。且原審已考量被告對毒品之心理依賴，而以病人之角度妥為斟酌，堪認原審已就刑法第57條所規定之各種量刑條件加以審酌，刑度尚屬妥適，而無何違法失當之處。至本案得否易科罰金或易科罰金得否分期繳納，核屬案件確定時，檢察官職權所掌（刑事訴訟法第457條第1項參照），並非本院得以審究。從而，被告以前開理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第364條，判決如主文。本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中華民國104年11月24日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官楊儭華法官陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月24日
書記官李欣妍附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。