裁判字號：臺灣新竹地方法院103年易字第194號刑事判決
裁判日期：民國103年09月05日
裁判案由：賭博
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度易字第194號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳翊齡選任辯護人林岫萱律師
劉正穆律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1613號），本院判決如下：
主文陳翊齡無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳翊齡基於在公眾得出入之場所賭博財物之單一包括犯意，自民國101年12月24日起至102年12月
5日19時40分許為警查獲時止，在不知情之 方心妤 （另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）申請有電子遊藝場業營業級別證、位在新竹市○區○○街○○號之「永豐娛樂城」此公眾得出入之場所，擺放電子遊戲機「樂透大舞台」1臺、「野蠻遊戲HUGA2」2臺、「5JUMPC」3臺、「邁阿密」2臺、「超級賽金花」1臺、「封神傳」1臺、「神燈777」3臺、「獵魚高手」4臺、「水滸傳」2臺、「野蠻遊戲HUGA」8臺，利用上開賭博性電子遊戲機，與不特定人賭博財物，賭博方式為：被告以1比5（新臺幣〈下同〉1元比積分5分）、1比20（1元比積分20分）不等（5JUMPC電子遊戲機臺為1比5，餘為1比20）之兌換比例為賭客開分，其後賭客隨意下注押分，依各該電子遊戲機之遊戲規則，基於不確定之輸贏機率決定勝負，贏者可得下注分數不等倍數之積分，並以所得分數由被告以原本兌換比例洗分後換回現金。嗣於102年12月5日19時40分許，為警持本院核發之搜索票至上址店內搜索，扣得上開遊戲機（含IC板）共24臺、積分卡36張、代幣1250枚、監視錄影主機1臺、中獎記錄單10張、交班記錄表1張、作帳記錄表1張、帳冊
1本、電子遊戲機鑰匙11支，始悉上情。因認被告係涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。另按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪，而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年臺非字第233號判例參照）。
三、證據能力部分：按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第308條、第31
0條第1款、第154條第2項定有明文，是刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第15
4條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第15
4條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照），本件被告陳翊齡既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴人認被告涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，無非係以下列證據為其論據：
（一）被告於警詢及檢察官偵查中不利於己之供述（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第1613號卷【以下簡稱偵卷】第8至14、121至123頁）：證明被告為上址「永豐娛樂城」實際負責人，在店內負責櫃檯工作之事實。
（二）證人 石立春 即新竹市警察局第一分局警員於檢察官偵查中之證述（見偵卷第128至129頁）：證明查獲被告之經過。
（三）蒐證光碟4片、查證照片112張（見偵卷第33至61、68至
106頁、偵卷末證物袋）：佐證查獲經過。
（四）扣案之上開遊戲機（含IC板）共24臺、積分卡36張、代幣1250枚、監視錄影主機1臺、中獎記錄單10張、交班記錄表1張、作帳記錄表1張、帳冊1本、電子遊戲機鑰匙11支（參扣押物品目錄表，見偵卷第66至67頁）：佐證被告上開犯罪事實。
五、訊據被告堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：我所經營的「永豐娛樂城」雖有擺放機臺讓客人以現金跟我開分或兌換代幣把玩，客人不論是不是會員，玩完要走時，如果有中獎有分數，我們就會把機臺上分數洗掉，但會給他積分卡或代幣讓他帶走，下次回來使用，下次玩只要出示積分卡或代幣就可以直接開分或兌換代幣，我們店裡沒有換現金，都是拿卡片，我沒有於102年11月4日及次日讓客人用積分卡兌換現金等語（見本院103年度易字第194號卷【以下簡稱易卷】第53頁背至第54頁）。
六、經查：
（一）被告自101年12月24日起至102年12月5日19時40分許為警查獲時止，在不知情之方心妤申請有電子遊藝場業營業級別證、位在新竹市○區○○街○○號之「永豐娛樂城」此公眾得出入之場所，擺放電子遊戲機「樂透大舞台」1臺、「野蠻遊戲HUGA2」2臺、「5JUMPC」3臺、「邁阿密」2臺、「超級賽金花」1臺、「封神傳」1臺、「神燈
777」3臺、「獵魚高手」4臺、「水滸傳」2臺、「野蠻遊戲HUGA」8臺；警方於102年12月5日19時40分許，持本院核發之搜索票至上址店內搜索，扣得上開遊戲機（含IC板）共24臺、積分卡36張、代幣1250枚、監視錄影主機1臺、中獎記錄單10張、交班記錄表1張、作帳記錄表
1張、帳冊1本、電子遊戲機鑰匙11支等情，為公訴人、被告及其辯護人所均不爭執（見易卷第15頁背至第16頁），核與證人方心妤於警詢、檢察官偵訊中之證述（見偵卷第15至17、121至123頁）、證人石立春即新竹市警察局第一分局警員於檢察官偵查中之證述（見偵卷第128至12
9頁）大致相符，並有扣案之上開遊戲機（含IC板）共24臺、積分卡36張、代幣1250枚、監視錄影主機1臺、中獎記錄單10張、交班記錄表1張、作帳記錄表1張、帳冊1本、電子遊戲機鑰匙11支（參扣押物品目錄表，見偵卷第66至67頁）及卷附負責人方心妤之新竹市政府電子遊戲場業營業級別證1份（見偵卷第22頁）、本院102年度聲搜字第423號搜索票1紙（見偵卷第62頁）、新竹市警察局第一分局北門派出所搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各
1份（見偵卷第63至67頁）可憑，雖堪認定。
（二）然賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或
2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪。縱一方意在以非事前所能預知而勝負繫諸於偶然之事實，以爭取財物之得喪，茍對向之一方並非如此，而係意在誘捕偵查犯罪，其本身並無賭博之犯意，則雙方顯然並無相互對立之意思合致，自與賭博罪係屬「對向犯」之概念不合。依證人即本案參與行蒐之承辦警員石立春之證述顯示，警員石立春及與其同組參與行蒐之同仁之目的係為查緝賭博案件，方進入該遊戲場內把玩（見易卷第33至46頁），則其2人最後要求被告兌換現金洗分之意思表示，目的係欲誘發被告之賭博犯意，並非基於對賭之真意自明；而警員石立春及與其同組參與行蒐之同仁進入該遊戲場期間並無發現被告有為其他客人兌換現金洗分（見易卷第45頁）。從而，被告縱當時業經引誘發出對賭之意思表示，其與警員石立春及與石立春同組參與行蒐者既未達成賭博「對向犯」之意思合致，顯無法達成刑法賭博罪「既遂」之構成要件，此外，刑法第266條賭博罪亦無處罰「未遂犯」之規定，本院自難以該罪相繩。
七、綜上，因賭博罪係對向犯，被告縱經引誘而以賭博犯意同意退錢洗分，然因警員石立春及與石立春同組參與行蒐者並無真正賭博之犯意，其等並未達成賭博合意，且本案卷證資料，既僅能證明被告有應未有真正賭博犯意之警員石立春及與石立春同組參與行蒐者要求兌換現金洗分，然查無其他積極切確之證據足資證明被告有與其他有真正賭博犯意之客人兌換現金洗分，依前開之說明及罪疑惟輕之刑事訴訟原則，本件被告之犯罪既屬不能證明，自應依法為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。
中華民國103年9月5日
刑事第四庭法官邱巧寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月9日
書記官黃伊婕