裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第29號刑事判決
裁判日期：民國108年04月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第29號上訴人即被告 陳茂榮 上訴人即被告 蔡京佑 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107年原易字第
9號，中華民國107年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年偵字第5058號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳茂榮、蔡京佑有罪部分均撤銷。
陳茂榮犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡京佑犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳茂榮、蔡京佑2人與 張權雄 、 沈忠誠 、 莊岳軒 3人（張、沈、莊3人涉案部分業經原審判決有罪，未據有上訴權人於合法上訴期間內提起上訴而告確定）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人及攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國
105年5月22日凌晨，由張權雄騎乘車號000-0000號機車（下稱Ａ車）搭載莊岳軒；沈忠誠騎乘車號000-000號機車（下稱Ｂ車）搭載蔡京佑；陳茂榮騎乘車號000-0000號機車（下稱Ｃ車）搭載不知情之 陳立欣 ，在高雄市前鎮區○○○區○○道路行駛。同日1時20分許（原判決誤認為1時44分許），彼等行經高雄市○○區○○○路○○號前，見 葉善閔 停放該處停車格之車號0000-00號小客車（下稱甲車，葉善閔係於當日0時40分許，將甲車停放該處）無人看管，遂由蔡京佑、莊岳軒蹲在路旁、陳茂榮騎乘Ｃ車搭載不知情之陳立欣來回繞圈等方式一同把風，再由沈忠誠持客觀上可為兇器之不詳鐵製工具（未扣案）至甲車旁，張權雄則在一旁把風，由沈忠誠下手打破甲車右後車窗（毀損部分未據汽車所有人提出告訴），竊取放置在車內屬葉善閔所有之咖啡色包包1只（內有文件資料）、 陳雅瑟 所有之黑色後背包1只（內有阿曼尼牌手錶1只）及 陳雅詩 所有之女用手提編織包1只（內有型號TR-15相機1台、中華郵政及玉山銀行信用卡各1張、中國信託銀行金融卡1張、汽機車駕照、機車行照及健保卡各1張），得手後上開一行人約於當日1時50分許騎車散去。 嗣葉善閔 於當日3時4分發現甲車遭竊後報警處理，經警調閱路口監視器錄影畫面循線查獲。
二、案經葉善閔訴請高雄市政府警察局苓雅分局（以下簡稱苓雅分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：原審所為無罪判決部分（即起訴書犯罪事實欄二、㈠所載被告陳茂榮、蔡京佑及其他共同被告涉嫌竊取告訴人 吳秉錡 財物部分；起訴書犯罪事實欄二、㈡所載被告陳立欣涉嫌竊取告訴人葉善閔等人財物部分）及原審所為被告張權雄、沈忠誠、莊岳軒3人有罪判決部分（即起訴書犯罪事實欄二、㈡所載竊取告訴人葉善閔等人財物部分），均未據有上訴權人在合法上訴期間內提起上訴，已告確定，不在本院審判範圍內。本院僅能就原審判決被告陳茂榮、蔡京佑2人有罪，經該2名被告提起上訴之部分予以審理，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第33頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以
之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告陳茂榮、蔡京佑均矢口否認涉有上開加重竊盜犯行，被告陳茂榮辯稱：當天係一起出去玩，騎到苓雅二路21號那邊，另2台車停在騎樓，其因無聊就在附近繞來繞去，沒在現場把風，張權雄、沈忠誠2人行竊時，其已不在案發現場，而轉至他處購物，買完東西即離開云云；被告蔡京佑則辯稱：其當天被被告沈忠誠載，原本要出去玩，並不知道其他人在前揭地點竊盜云云。經查：
㈠告訴人葉善閔於105年5月22日0時40分許將甲車停放在高
雄市○○區○○○路○○號前公有停車格，同日3時4分許時查覺甲車右後車窗遭人打破，其放置車內之咖啡色包包1只（內有文件資料）、陳雅瑟之黑色後背包1只（內有阿曼尼牌手錶1只）及陳雅詩之女用手提編織包1只（內有型號TR-15相機1台、中華郵政及玉山銀行信用卡各1張、中國信託銀行金融卡1張、汽機車駕照、機車行照及健保卡各1張）等物品遭人竊走等情，業據證人即告訴人葉善閔於警詢時證述在卷（警卷第65-66頁），並有監視器翻拍照片、監視器光碟、苓雅分局107年4月30日高市警苓分偵字第10771211300號函及所附刑案勘察報告1份在卷可參（警卷第7-9頁；原審審原易字卷第140-145頁），故此部分事實堪可認定。
㈡被告陳茂榮、 張京佑 及同案被告張權雄、沈忠誠、莊岳軒等
人均不否認有至上開竊盜現場，至於彼等在現場分別所為何事？經查：
⒈被告沈忠誠持不詳工具敲破甲車右後車窗後，下手行竊財
物，被告張權雄在旁把風乙節，業據被告張權雄、沈忠誠
2人於原審審理時分別自白在卷，所述互核相符，且已據原審判決認定屬實而判決有罪確定，並為被告陳茂榮、蔡京佑2人所不爭執。
⒉又經原審勘驗現場監視器結果可知，同案被告張權雄、沈
忠誠2人將Ａ車、Ｂ車停放在騎樓後，即前往監視器畫面無法拍攝之甲車位置，被告蔡京佑與同案被告莊岳軒除一開始稍有走動外，隨後大部分時間均蹲在苓雅二路與仁義街路口之騎樓下，被告陳茂榮則騎乘Ｃ車搭載同案被告陳立欣在案發現場附近街道反覆繞行，並先後於5月22日當天凌晨1時22分03秒、1時23分42秒、1時26分47秒、1時32分03秒、1時33分05秒、1時35分40秒、1時39分25秒，行經案發地點附近之監視器等節，有勘驗筆錄1份及案發地點附近之該監視器錄影截圖在卷可參（原審原易字卷㈠第148-151頁反面、第193-224頁），核與被告陳茂榮、蔡京佑與同案被告張權雄、沈忠誠、莊岳軒供述其等在現場之作為大致相符，是被告蔡京佑於同案被告沈忠誠、張權雄下手行竊期間，幾乎全程在案發現場附近騎樓下蹲站；被告陳茂榮則騎乘Ｃ車搭載陳立欣在案發現場反覆繞行至少7次之事實堪可認定。
㈢又被告陳茂榮、蔡京佑2人與同案被告張權雄、沈忠誠2人間有竊盜之犯意聯絡乙節，查：
⒈同案被告張權雄於原審審理時證稱：要以敲破車窗玻璃方
式竊盜財物的事情，係在騎車往市區○路上講的，還沒抵達苓雅二路前就講了，3台機車的人都有聽到等語（見原審原易字卷㈠第155-155頁反面）。同案被告沈忠誠則於原審審理時證稱：大家在被告陳茂榮住處集合時，被告張權雄就有在該處提及竊取財物之事，其他人應該也有聽到等語（見原審原易字卷㈠第161-161頁反面），是勾稽被告張權雄與沈忠誠2人所述可知，遲至抵達苓雅二路21號行竊地點之前，被告張權雄、沈忠誠2人即已將預計行竊汽車內財物之犯罪計畫告知其他同案被告。此外，證人即共同被告沈忠誠於原審審理時曾供稱：「事先是沒有講到何人作哪些事情，是大家自動去把風」（見原審原易字卷㈠第159頁），經核與證人即共同被告張權雄於原審審理中所稱：「陳茂榮和陳立欣就騎著機車在那邊繞，這些都沒有人指示要如何做，大家都自動做」等語（見原審原易字卷㈠第48頁）相符。共同被告張權雄並於偵查時供稱：
「莊岳軒跟蔡京佑把風。（問：如果有人靠近，是否需要通知沈忠誠？）把風的那二個就會通知他」等語（見偵卷第46頁）。是綜合共同被告張權雄及沈忠誠之上開供述亦可推知，彼等事前雖無詳細分工，但一到現場，被告沈忠誠、張權雄著手行竊後，其他同行者即自動擔任把風警戒之分工。
⒉被告陳茂榮雖以前揭情詞為辯，然被告陳茂榮於警詢及原
審審理時均陳稱：大家約在其住處準備出遊時，其就有聽到張權雄（綽號「恐龍」）、沈忠誠（綽號「 沈仔 」）在討論要去行竊物品，莊岳軒（綽號「 小子 」）、蔡京佑（綽號「眼鏡仔」）2人在旁也有聽到等語（見警卷第24頁；原審原易字卷㈠第168-168頁反面），並稱彼等原計畫去西子灣遊玩，但後來並沒有去，「也是又有騎到作案地點那邊」；「那時候還沒有去玩，我跟著他們騎過去的」（見原審原易字卷第168、169頁）。由此足證被告陳茂榮事前即已知悉被告張權雄、沈忠誠之行竊計畫，其不但未表示反對或不參與，且於取消夜遊西子灣之計畫後，即跟隨彼等至案發地點，其舉止明顯係在配合張權雄、沈忠誠之特定目的。
⒊再參以被告張權雄、沈忠誠2人停車之苓雅二路與仁義街
路口並無任何景點，且專為下手行竊而停留，被告陳茂榮未向被告張權雄、沈忠誠2人詢問為何停止於該處，即騎乘Ｃ車反覆繞行案發地點達7次以上，每次行經監視器之時間間隔約為2分鐘、3分鐘、5分鐘、1分鐘、2分鐘、4分鐘，迄被告張權雄、沈忠誠竊取財物離去後始停止繞行，繞行間隔甚為密集，由此亦可佐證被告陳茂榮有觀察共同被告張權雄、沈忠誠2人之行竊過程及週遭狀況，以便為其等把風之意圖。
⒋又共同被告張權雄、沈忠誠行竊時間為105年5月22日「
1時20分許」至當日「1時50分許」，此已據原審勘驗案發現場附近之監視器錄影內容明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審原易字卷第147頁反面至第152頁），而被告陳茂榮騎車繞行案發地點之時間，則在當天「1時22分」至「1時39分」之間，已如上述，其反覆繞行之時間均在共同被告張權雄、沈忠誠行竊時間之範圍內，故被告陳茂榮辯稱張、沈二人行竊時其已離開現場云云，顯與事證不符，不可採信。至於被告陳茂榮於上開把風期間是否曾繞至他處購物？依現有事證尚無從認定，惟其既曾於張、沈二人行竊時密集地繞行觀察，故即使其曾利用繞行時短暫停留他處購物，亦不足影響本院對其有把風行為之認定。
⒌至於被告蔡京佑雖亦否認犯行，並以前揭情詞為辯，惟審
酌被告蔡京佑係乘坐同案被告沈忠誠所騎之Ｂ車，而同案被告沈忠誠與張權雄2人於抵達苓雅二路21號前，又已告知其他人員行竊之犯罪計畫，被告陳茂榮及共同被告莊岳軒亦均表示有所聽聞（被告陳茂榮部分見上述；共同被告莊岳軒部分，見警卷第35頁反面-36頁；偵卷第73頁；原審原易字卷㈠第174-174頁反面），則坐在同案被告沈忠誠機車後座之蔡京佑，距離沈忠誠最為接近，豈能諉為不知？再參以被告蔡京佑自稱當日要去西子灣玩，嗣無故未去，改至案發地點（見偵卷第77頁反面），衡情其自應向同伴詢問行程變更之原委，然其竟未詢問，即隨同前往，顯不合理。此外，被告張權雄、沈忠誠2人停車之苓雅二路與仁義街路口並無任何景點，且專為下手行竊而停留，被告蔡京佑在距離被告張權雄、沈忠誠行竊甲車不遠之騎樓下或蹲或站，且距離被告沈忠誠之機車停放處未遠，自可觀察及聽聞沈忠誠行竊之動態及發出之聲響，另參以前述共同被告沈忠誠、張權雄所稱大家均係自動把風等語，及共同被告張權雄所稱莊岳軒跟蔡京佑把風，如果有人靠近，把風的那二個就會通知他等語，堪認被告蔡京佑有為被告張權雄、沈忠誠2人行竊時把風之意圖無訛。被告蔡京佑所辯，應屬卸責之詞，不可採信。
⒍綜上，堪認被告陳茂榮、蔡京佑2人與被告張權雄、沈忠
誠、莊岳軒就上開竊盜犯行有犯意聯絡，並擔任把風之工作無誤。
⒎至於被告陳茂榮質疑為何原審判其搭載之共同被告陳立欣
無罪，其卻有罪一節。因原審判決共同被告陳立欣無罪部分，未據上訴，非本院之審理範圍，本院僅能就被告陳茂榮涉案部分予以審理認定，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事實明確，被告陳茂榮、蔡京佑之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告沈忠誠持以敲破車窗之不詳鐵製工具1支，雖未扣案，惟經被告沈忠誠陳稱：工具為鐵製、T字形狀，長度約18公分、寬度約15公分等語（見原審原易字卷㈠第165頁），且觀卷內照片，該不詳鐵製工具足以敲破車窗，顯見質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體產生危害，自屬兇器無訛。另刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪，係指3人以上（含3人），以共同之犯罪意思，在場共同分擔實施犯罪之行為而言。本件被告陳茂榮、蔡京佑與共同被告張權雄、沈忠誠、莊岳軒共同基於結夥3人以上竊盜之犯意，各自分擔實施行竊行為之分工，參諸前揭說明，核屬結夥三人以上竊盜無訛。
㈡核被告陳茂榮、蔡京佑2人所為，均係犯刑法第321條第1
項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器竊盜罪。被告陳茂榮、蔡京佑2人，與共同被告張權雄、沈忠誠、莊岳軒等3人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳茂榮前因強盜案件，經法院判決有期徒刑7年8月確定，於100年8月31日縮短刑期假釋出監付保護管束，於102年
8月18日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。第按「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」此為108年2月22日司法院釋字第775號解釋意旨，原審於量刑時雖未及審酌，而本案於辯論終結後，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。本院審酌被告之前所犯者亦屬財產犯罪，甫經執行完畢，卻不知潔身自愛，竟與前科累累之共同被告張權雄、沈忠誠等多人結夥於深夜時分在外遊蕩，隨機搜尋路旁車輛，持兇器下手行竊，行為危害社會治安非淺，本院因認有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
㈢另刑法第321條第1項之加重竊盜罪法定刑度為6月以上、
5年以下有期徒刑，其最低法定刑度不輕，然行為人為竊盜行為之原因、動機不一，行竊場所不同，手段互異，犯罪情節亦未必盡同，其行為所應受刑罰之苛責程度自屬有異，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告陳茂榮、蔡京佑2人，並非倡議行竊之主謀，尚屬被動參與被告張權雄、沈忠誠之犯罪計畫，且就本案之行為分擔部分，係擔任繞行道路或在一定距離之騎樓下把風之角色，並非與被告張權雄、沈忠誠直接敲破車窗行竊之人，又事後雖未經手所竊得之財物（詳後述），故綜合前情，相較於刑法加重竊盜罪所定法定最低刑度所欲遏止之現象，被告陳茂榮、蔡京佑之犯罪情節尚屬輕微，倘就被告陳茂榮所犯之加重竊盜罪，依累犯規定予以加重後，論以法定最低度刑有期徒刑7月，及被告蔡京佑所犯之加重竊盜罪，論以法定最低度刑有期徒刑6月，尚屬情輕法重，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，另就被告陳茂榮部分並依刑法第71條規定，先加後減之。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審據以論處被告陳茂榮、蔡京佑2人罪刑，固非無見；惟查：被告陳茂榮、蔡京佑與共同被告張權雄、沈忠誠、莊岳軒等人共同犯罪之時間為105年5月22日「1時20分許」至當日「1時50分許」間，而被告陳茂榮則係騎乘Ｃ車在案發現場附近街道反覆繞行，並先後於5月22日當天凌晨1時22分03秒、1時23分42秒、1時26分47秒、1時32分03秒、1時33分05秒、1時35分40秒、1時39分25秒，行經案發地點附近之監視器前等情，已據原審對案發現場附近之監視器錄影勘驗明確，有勘驗筆錄及案發地點附近之該監視器錄影截圖在卷可稽（見原審原易字卷第147頁反面至第152頁），惟原判決認定彼等於當日凌晨「1時44分許」行經案發地點後始下手行竊（見原判決第2頁事實欄一、第8行），與前開證據有所矛盾，而此一時間之認定，又事關案發時共同被告在場與否，至為重要。是以被告陳茂榮、蔡京佑上訴意旨辯稱彼等無把風犯意，或不在案發現場云云此指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有如上瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告陳茂榮、蔡京佑2人時值青壯，不思循正途營生，竟與其他共同被告結夥以敲破車窗方式行竊他人車內物品，對他人財產毫無尊重之心，且至今未賠償被害人分文，被害人遭竊取之物品、證件亦不知去向；又共同被告張權雄、沈忠誠為提議之人及實際下手行竊之人，惡性最重；被告陳茂榮、蔡京佑則分別擔任把風，參與之犯罪情節較為輕微，亦不能證明有分得贓物；被告陳茂榮、蔡京佑事後否認犯行，尚無悔意，兼衡被告陳茂榮曾有強盜之犯罪前科、學歷為國中肄業，自稱目前從事汽車美容業、一個月收入約3、4萬元，需照顧失明之哥哥；被告蔡京佑無犯罪前科、國中畢業、從事廚房冷凍設備之販售，月收入約2萬元，需照顧祖父母等個人之智識程度及家庭經濟狀況、前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
三、沒收：查本案共犯所竊取之財物，係由被告張權雄、沈忠誠
2人帶走，未分予其他共同被告乙節，業據被告沈忠誠供承在卷，且所有贓物至今下落不明，因此本件尚無證據證明被告陳茂榮及蔡京佑2人分得贓物或其他不法利得，故不能認為被告2人有犯罪所得而應予沒收。至於共同被告沈忠誠持以犯本案之不詳鐵製工具，雖為其所有，用以犯罪之物，惟未經扣案，且屬尋常物品，予以沒收尚無助達成犯罪預防之目的，即欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。
四、末查，被告陳茂榮雖於本院準備程序中聲請傳喚證人蔡京佑、沈忠誠、莊岳軒3人，以證明其所辯屬實，惟該等證人均曾於原審審理時作證，予當事人交互詰問之機會，而本件事證又已明確，本院因認無再行傳訊之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第41條第1項前段、第59條、第71條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年4月8日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年4月8日
書記官王佳穎