裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2100號刑事判決
裁判日期：民國98年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2100號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人王憲勳律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3469號，中華民國98年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第9962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國97年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審於97年7月28日以97年度訴字第2003號判決，分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，目前尚在執行中，詎其仍不知警惕，明知海洛因係第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年3月17日16時30分，與丙○○約定於臺北縣中和市○○街○○○巷○○弄○○○號前進行交易。嗣同日17時5分許，乙○○、丙○○兩人到達約定地點後，丙○○當場交付新臺幣（下同）1,000元紙鈔給乙○○後，乙○○即將海洛因1包（驗餘淨重0.
114公克）售予丙○○，適有收到線報在場執行勤務之警員甲○○、 張世明 目睹整個交易過程，甲○○、張世明旋上前逮捕，並自丙○○手上扣得上開海洛因1包，自乙○○手上扣得上開1,000元紙鈔1張。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、有關證人丙○○、甲○○於檢察官偵訊時證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，且證人丙○○部分嗣經辯護人及檢察官於原審及本院審理中行交互詰問，核無顯不可信之情形，依上開規定，此部分經調查之證據，應有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其他卷證資料，除證人丙○○、甲○○於偵查中之證言，依法有證據能力，已如前述外，其餘證據，包含被告於警詢及偵查中之供述、監視錄影翻拍照片、毒品鑑定書、勘驗筆錄、扣案海洛因、現金1,000元等，經檢察官、被告、辯護人於原審審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告經合法傳喚，未於最後審判筆錄到庭陳述，惟被告乙○○於本院準備程序及前次審判期日均坦承於前揭時地與丙○○見面， 嗣經警 自其身上扣1,000元紙鈔，而自丙○○身上扣得海洛因1包（驗餘淨重0.114公克）等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：並未販賣海洛因予丙○○，扣案1,000元紙鈔是丙○○還給伊的錢云云。辯護意旨略以：證人丙○○因為對被告有所不滿，且為獲得減刑利益才會說是向被告購買海洛因。另外警察所站的位置，無法看到被告有將毒品交給丙○○，監視畫面中，也無法看出被告有交毒品給丙○○，扣案毒品上也沒有證據可以證明有被告的指紋，本案除丙○○之供述外，並沒有其他證據可以證明被告有販賣毒品為辯。經查：
㈠被告於上開時、地與證人丙○○碰面，並自丙○○處收取現
金1,000元，嗣經警當場逮捕時，分別自被告身上扣得現金1,000元、丙○○身上扣得白色粉末1包（驗餘淨重0.114公克）一節，首經證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：「伊於97年3月17日16時30分以0000000000打被告0000000000電話，伊跟被告說要『1張』，約好在景新街被查獲處等，後來他就來了。他當場給伊一包海洛因，伊給他1,000元，警方查扣之海洛因就是被告賣給伊的海洛因等語（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第9962號偵查卷第49、50頁）；復於原審審理時具結證稱：伊之毒品來源是一個綽號叫「十二」的人，被告就是綽號「十二」的人，伊於97年3月17日有向被告購買海洛因毒品，伊都是買1,000元的毒品1小包，伊都是用行動電話跟被告聯絡，偵查卷第72頁到75頁的照片中，是伊與被告正在交易毒品海洛因，當天是以1,000元買1包海洛因」等語明確（見原審卷第41、42頁），再於本院審判時到庭證稱：當日跟被告買1,000元毒品，並不是還錢等語（見本院98年7月30日審判筆錄），核與證人即員警甲○○於檢察官訊問時具結證稱：「之前有線報說經常有人在中和市○○街○○○巷口交易毒品，但並無特定對象，當天伊在巷口並沒有發現，所以就繞到附近，結果在467巷20弄130號前發現被告與丙○○在交易毒品，當天距離很遠，伊只看到他們二人見面之後有交易動作，之後馬上各自要離開，伊是在他們各自正要離開時去將他們逮捕」等語（見同偵查卷第69頁）相符。證人甲○○於本院98年7月9日審判期日亦到庭為相同之證述(見本院該日轉譯筆錄)。
㈡上址之監視錄影光碟經原審勘驗結果：「……⒉鏡頭面對某
巷道，畫面左邊為電線桿，畫面自右上方到右下方依序停放一輛紅色休旅車、一輛灰色小客車及一部機車。於15時9分39秒，偵查 佐張世明 身著紅衣黑褲、頭戴安全帽站立於畫面左上方。⒊於15時29分41秒，偵查佐張世明慢慢往畫面下方走，於15時29分51秒，身著棕色上衣短褲之被告乙○○於畫面右下方跑進畫面中，在畫面中央緊急停住，再轉身往畫面右方走，於15時29分56秒在畫面左下方停住。⒋於15時29分57秒，身著格子上衣黑色長褲、斜背黑色側背包之丙○○在畫面中央偏右出現，乙○○站立於畫面下方，偵查佐張世明沿街道走抵前述之紅色休旅車旁。⒌於15時30分零秒，乙○○與丙○○於灰色小客車旁碰頭，丙○○從上衣左邊口袋掏出不明物品交與乙○○，乙○○以左手接過。⒍於15時30分
4秒，乙○○往畫面左上方走去，丙○○站在原地將不明物品放入隨身攜帶之黑色側背包中，於15時30分8秒，丙○○亦往畫面左上方走去。⒎於15時30分10秒，乙○○與丙○○從畫面左方離開畫面。偵查佐張世明已沿街道走抵前述之白色休旅車車頭位置。」有原審勘驗筆錄1份、監視錄影光碟翻拍照片8幀在卷足按。核與證人丙○○、甲○○偵查及審判筆錄所載內容相符，益徵證人丙○○、甲○○前開證詞為真實。
㈢又證人丙○○手上扣得之白色粉末1包（驗後淨重0點114公
克），經交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果檢出海洛因成分，有交通部民用航空局醫務中心97年3月25日航藥鑑字第0971726號毒品鑑定書1份附卷可查，復有上開海洛因1包及現金1,000元扣案可資佐證。是被告確有於上揭時地販賣毒品海洛因予丙○○等情，足堪認定。
㈣雖辦告辯稱：伊並未販賣海洛因予丙○○，扣案1,000元紙
鈔是丙○○還給伊的錢云云。惟證人丙○○於本院審判時到庭證稱：因為錢不夠還，伊是拿1,000元買毒品等語(見本院98年7月30日審判筆錄)。而被告對其與證人丙○○於上開時地遭警逮捕後，員警自證人丙○○身上扣得海洛因1包（驗餘淨重0.114公克）等情亦坦認不諱，故倘被告於97年3月17日17時5分許，與丙○○相約見面，僅為返還借款，證人丙○○自無需隨身攜帶毒品，扣案海洛因1包僅毛重0.3160公克，體積甚微，藏放家中隱密處，並不易為人察覺，實無須將之攜出，徒增被查獲及掉落遺失之風險，被告上開辯稱，顯與常情相違，委無足採。
㈤又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分
裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因市價甚鉅，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣海洛因予丙○○，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
㈥綜上所述，被告上開販賣第一級毒品犯行事證明確，被告上
開辯解部分，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條之規定。並審酌被告販賣海洛因之重量、金額均非甚多，次數僅1次，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。兼衡被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，且全盤否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑，以示懲儆。並以查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。然其所稱「查獲」之第一級毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院94年度臺上字第7219號判決意旨參照）。自丙○○身上扣得之白色粉末1包（驗餘淨重0.114公克）經檢驗結果，確為海洛因成分，已如前述，其為毒品危害防制條例第2條第1款所定之第一級毒品，被告雖已將毒品交予丙○○，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。包裝上開毒品之包裝袋1只，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第
1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之。另扣案之1,000元現金，係為被告販賣毒品海洛因所得，應依同條例第19條第1項後段之規定沒收之。至於扣案之注射針筒1支，為證人丙○○所有之物，又非違禁物，自無從予以沒收，並予敘明。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決，請求就此部分撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於97年3月14日某時（起訴書誤繕為「97年3月14、15間之某時」，業經蒞庭檢察官更正為「97年3月14日某時」），在臺北縣中和市○○街○○○巷○○弄○○○號前，以500元之價格，出售第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予丙○○施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○涉有前揭犯行，係以證人丙○○於警詢及偵查中之證述為其主要論斷之依據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給丙○○等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
四、經查：㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（參見最高法院95年度台上字第6850號判決意旨）。經查，證人丙○○雖於警詢、偵查中證稱其於97年3月14日施打之毒品海洛因是於同日向被告購買的云云，然證人丙○○97年3月17日於警詢中先證稱：97年3月17日是伊第一次向被告購買毒品海洛因等語；嗣於同次警詢中又證稱：伊於97年3月14日施用之毒品海洛因一樣是跟之被告購買的等語（見偵查卷第15頁），另於檢察官偵訊中證稱：其於97年3月14日向被告購買之海洛因一包價格是500元（見偵查卷第50頁）；而於原審審理時證稱：其在97年3月14日及97年3月17日向被告購買海洛因，都是買1,000元的毒品1小包（見原審卷第41、42頁），是依證人丙○○歷次證述，其向被告購買海洛因之次數，究係1次或2次？其所稱向被告購買一包海洛因之價格，究係500元或
1千元？其證詞顯有多處反覆矛盾之處，可徵證人丙○○前開關於其於97年3月14日施用毒品來源，係出自被告之證述顯然存有重大瑕疵；更且，被告於97年3月14日販賣海洛因予丙○○乙節，除證人丙○○上開證述外，並無其他補強證據可資佐證。
㈡綜上所述，被告究否確有於97年3月14日某時販賣第一級毒
品海洛因之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，爰就此部分諭知被告無罪之判決。
五、原審因認公訴人僅憑證人丙○○於警詢、偵查中之證述為據，並不足以認定被告有上開販賣海洛因之犯行，而予被告無罪之諭知，尚無違誤。公訴人上訴意旨謂證人丙○○於上開時點向被告購買海洛因1次，已據其於警詢、偵查中證述甚明，證人於原審中證稱購買海洛因價金不一，應屬記憶力淡忘所致，認原審採證有所未合，請求撤銷改判有罪，惟查以，證人係何日向被告購買海洛因於警詢中前後所述已有出入對於購買價格，究係500元或1,000元，於偵、審中亦有未合，其證詞既有上開瑕疵存在，在無其他補強證據情況下，當不能僅憑惟一證人之證述，既採為被告不利之認定，故原審以證據不足為被告無罪之認定，尚無違誤，公訴人此部分上訴並無理由，上訴應予駁回。
丙、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年8月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秋雄中華民國98年8月14日