裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第262號刑事判決
裁判日期：民國98年08月13日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第262號上訴人即被告乙○○
國民上訴人即被告丙○○
國民共同選任辯護人 陳佳瑤 律師
林盛煌 律師 李育敏 律師上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1266號，中華民國95年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1041、1053、1054號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○使人受重傷暨定執行刑部分、乙○○部分均撤銷。
乙○○共同使人受重傷，未遂，處有期徒刑參年。
丙○○共同使人受重傷，未遂，累犯，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、丙○○於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑4月確定，甫於90年7月11日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。乙○○於92年7、8月間起，在台北市○○區○○○路○段○○號3樓「六福帝苑酒店」擔任業績幹部，丙○○為乙○○之表妻舅，曾在「六福帝苑酒店」任職，甲○○為「六福帝苑酒店」股東。92年10月17日凌晨
3、4時，乙○○在「六福帝苑酒店」內與俗稱少爺之服務生聚賭，當場被甲○○制止、檢舉並調走。丙○○之前亦因故與甲○○發生爭執。乙○○、丙○○均對甲○○有所不滿。
丙○○、乙○○2人乃謀議在「六福帝苑酒店」內重傷甲○○，2人謀議既定，當晚22時許由乙○○先行夥同約20名真實姓名年籍不詳之成年男子，前往「六福帝苑酒店」，將大門反鎖並控制現場後，乙○○即對甲○○稱：「你被我找到了，你不給我生活，我就不給過了（台語）。」等語，旋與其中數名男子共同基於重傷害之犯意聯絡，或徒手，或分持不明刀械、鐵棒，毆打、刺擊甲○○頭部、背部、臀部、上肢等部位，致使甲○○傷重不支倒地，丙○○隨後亦趕到「六福帝苑酒店」，見狀亦基於重傷害之犯意聯絡，手持鐵器類物品毆打及用腳踹踢甲○○。經警方據報前往處理，乙○○等人趕忙逃離現場，而倒地之甲○○經警送往財團法人基督復臨安息日會台安醫院醫急救後，經診斷受有背部多處深度撕裂傷（3公分x10.2公分）、頭皮撕裂傷（5公分）、右手深度撕裂傷（5公分）、低血容積性休克、疑似坐骨神經受傷等傷害，再轉往國防大學國防醫學院三軍總醫院進一步治療，其中以右臀刀傷最為嚴重，造成坐骨神經斷裂，後經顯微手術縫合，所幸其右下肢經復健後尚能緩慢行走，未達機能完全喪失效用之程度。
二、案經甲○○委由 李天任 訴由台北市政府警察局中山分局偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按告訴人甲○○、 呂榮祥 於警詢時之陳述，係被告以外之人
於審判外之陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，且不符合同法第159條之1至第159條之5傳聞證據之例外規定，而不具證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱於偵查中向檢察官所為
之陳述，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。被告並未釋明告訴人甲○○於偵查中具結之陳述有顯不可信之情況，而原審業已傳訊告訴人甲○○到庭具結作證並接受交互詰問，給予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會，告訴人甲○○於偵查中經具結之陳述，自具證據能力。
㈢告訴人甲○○受傷之照片及「六福帝苑酒店」案發後現場照
片，係以機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用。且觀其內容，應非偽造，具有證據能力。
㈣告訴人甲○○之台安醫院急診病歷、國防大學國防醫學院三
軍總醫院病歷，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且無顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159之4條規定，具有證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院更㈠審卷第29頁背面、第62頁背面、第63頁），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何率眾毆打告訴人甲○
○，造成重傷未遂犯行，並辯稱：當天因丙○○前往「六福帝苑酒店」與告訴人談和解之事，雙方一言不合，告訴人先持煙灰缸攻擊丙○○，伊欲搶下告訴人手中之煙灰缸，反被甲○○攻擊，告訴人並因此受傷，其他人趁機藉此打群架。
告訴人所述被毆打經過及伊有無持刀等情前後矛盾，亦與呂榮祥所述不符。告訴人稱伊率眾進入酒店控制現場並毆打其，與 王思皓 、呂榮祥所述不符，違反經驗法則。告訴人身上傷勢並非伊所為，更未達重傷害程度云云。上訴人即被告丙○○固坦承有與同事發生口角，用腳踢告訴人之事實，惟矢口否認有重傷害之犯行，並辯稱：告訴人對於如何被毆打及被告等所持兇器種類等情，均語焉不詳。且陳述伊如何傷害部分，前後矛盾，且距傷害之日愈遠，陳述愈明確，顯違經驗法則。伊係在告訴人遭砍傷後始到場，未有致告訴人於死或重傷之任何言語，並無重傷害犯意。告訴人所受傷勢，未達毀敗一肢以上機能之程度云云。經查：
㈠證人即告訴人甲○○於偵查中結證稱：乙○○是帶頭的，
並跟伊說：「你被我找到了，你不給我生活，我就不給過了（台語）。」講完後，就動手。之後丙○○才進來，又拿東西打我。之後警察到場，他們就逃離現場，伊才被送醫並昏迷等語（見93年度偵字第3956號卷第86頁）；於原審審理時結證稱：92年10月17日晚上乙○○帶了20幾個人進來酒店，乙○○就說伊不給他生活。當天他進門後就把門反鎖，控制現場，並與他帶進來的人一起刺傷伊。伊被砍後，無法站起來，他們也不讓伊去醫院。伊趴在地上看到他們開門讓丙○○進來，丙○○手上也有拿鐵器類的東西。當時乙○○要跟伊談判，但伊不想跟他談，丙○○就從伊右手邊持鐵器打伊的頭5至10下，並用腳踢伊，伊全身中了17刀等語（見原審卷㈠第63至70頁）。核與證人即「六福帝苑酒店」少爺王思皓於偵查中結證稱：當天晚上伊在顧門，乙○○帶了4、5個人進入大廳，5分鐘後又有10多個人拿不詳物品進來，之後乙○○就跟那一群人拿東西打甲○○，丙○○是之後進來，有拿長棒再打甲○○等語（見上揭偵卷第87頁、第88頁）；證人即任職「六福帝苑酒店」之呂榮祥於偵查中結證稱：當天晚上10時多到店裡，甲○○正坐在3樓大廳，隔了20多分鐘，乙○○帶了3人自6樓下來，說什麼伊聽不清楚，因為音樂開得很大聲，桌上有煙灰缸，誰先拿的不知道，但有看見那3人打甲○○，之後陸續有一堆人來。伊有上前勸架，應該有刀，何人拿的不知道，其他人有的用拳頭，有人隨手拿旁邊東西打，丙○○也有打等語（見上揭偵卷第151頁、第152頁），大致相符。而告訴人被砍傷後，當日經送往財團法人基督復臨安息日會台安醫院醫急救後，經診斷受有背部多處深度撕裂傷（3公分x10.2公分）、頭皮撕裂傷（5公分）、右手深度撕裂傷（5公分）、低血容積性休克、疑似坐骨神經受傷等傷害，經急診接受傷口縫合及輸血治療後，翌日再轉送國防大學國防醫學院三軍總醫院診斷為背部及臀部多處穿刺傷合併坐骨神經斷裂，並進行神經縫合手術等情，有上揭醫院出具之診斷證明書4紙及照片10張附卷可參（見上揭偵卷第32至45頁）。復有告訴人提出之當日「六福帝苑酒店」案發後現場照片3幀在卷可考（見上揭偵卷第102至103頁）。則告訴人指訴被告乙○○當晚夥同約20名男子在「六福帝苑酒店」將大門反鎖並控制現場後，對告訴人稱：「你被我找到了，你不給我生活，我就不給過了。」旋與其中數名男子或徒手，或分持不明刀械、鐵棒，毆打、刺擊告訴人身體，使告訴人傷重不支倒地，被告丙○○隨後趕到亦持鐵器類物品毆打告訴人，及用腳踹踢告訴人等情，衡情應屬可信。證人即任職「六福帝苑酒店」員工 林和誠 於偵查中雖證稱：當時在走廊洗碗，有看見一群人進入大廳打人，並未看見乙○○及甲○○，之後就往後門跑，沒有看到後續經過云云（見上揭偵卷第88頁）。惟證人林和誠既未看見全程經過，所證自不足為有利於被告等之認定。被告乙○○否認有與數名男子共同毆打、刺擊告訴人，被告丙○○否認其後有持鐵器類物毆打告訴人，均不足採。
㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。告訴人⒈於93年1月7日警詢時陳稱：「我只知道乙○○有以蝴蝶刀殺我，其他的人我就不清楚是否亦有持用械具傷害我。」等語（見上揭偵卷第12頁背面）；⒉於93年3月18日偵查中證稱：「我不記得乙○○有無拿武器，但那一群人都有拿一包東西，之後我就被殺了，腳筋被砍斷。等語（見上揭偵卷第86頁）；⒊於93年6月10日偵查中陳稱：「乙○○確實有拿刀砍我，印象中他是拿很像蝴蝶刀，是乙○○先帶人過來，一部分的人圍住，高先動手，接著5、6人也上前一起打，沒有使用兇器，我要擋，他們說我還手，乙○○就拿刀先刺我背後1刀，第2刀刺我大腿，我全部被砍了17刀…」等語（見上揭偵卷第157頁）；⒋於94年3月1日原審審理時證稱：「（問：乙○○有沒有拿什麼東西？）刀子，因為現場有20幾個人，我只有1個人而已，所以我不記得是什麼樣的刀子了。」等語（見原審卷㈠第64頁）。而呂榮祥⒈於92年10月18日警詢時陳稱：「當時我在場有看到乙○○先動手毆打甲○○，隨後過程中也有看到男子持鐵棒揮打，及有人持一把藍波刀殺傷甲○○。」等語（見上揭偵卷第27頁背面）；⒉於92年11月19日警詢時陳稱：
「（問：你當時於現場有無看見乙○○持用刀械或棍棒？）沒有。」「（問：是否知道當時持刀及持棍棒之男子為何人？有無見過？）我不知道，也沒有見過。」等語（見上揭偵卷第28頁背面）；⒊於偵查中證稱：「（問：有無蝴蝶刀？）應該有刀，但何人拿的我不知道，其他人有的用拳頭，有人隨手拿旁邊的東西，…」等語（見上揭偵卷第152頁）。是告訴人、證人呂榮祥對被告乙○○當日有無持刀械或棍棒傷害告訴人？被告乙○○係持何種刀械傷害告訴人？之陳述先後並非一致，彼此所述亦非全然吻合。告訴人所述受傷部位，復與卷附臺安醫院急診外傷部位明示圖所示告訴人下肢並未受刀傷一情不合（見上揭偵卷第14頁）。然觀諸當日「六福帝苑酒店」案發後現場照片，地上血流滿地，物品受損散落四處。衡情告訴人突遭多名男子或徒手或持不明刀械、鐵棒，毆打、刺傷頭部、背部、臀部、上肢等部位，而流血傷重不支倒地，其在驚恐萬分急欲躲避傷害之情況下，未能辨識係遭何人持何種刀械刺傷，並誤認身體遭受攻擊之部位，尚無違常情。而證人呂榮祥在混亂之狀況下，亦未必能看清告訴人受傷之過程，其僅能描述概況，亦屬合理。是告訴人指稱被告持刀刺其大腿、腳筋被砍斷云云，雖屬渲染誇大，惟此並無礙於告訴人係遭被告夥同數名男子共同毆打、刺傷之基本事實，自非不得予以採信。至告訴人於警詢時所指共犯李政毅其後雖因罪嫌不足經檢察官為不起訴處分，惟此與告訴人有無遭被告乙○○夥同數名男子毆打、刺傷，並無必然相關，不能謂告訴人其餘所述均不可採，自不得執此為有利於被告等之認定。
㈢告訴人⒈於93年1月7日警詢時陳稱：「我認識丙○○，丙
○○係事後到場，就在我已遭殺傷倒地後，丙○○始到場，他先出言消遣後隨即再用腳踢我。」等語（見上揭偵卷第12頁背面）；⒉於93年3月18日偵查中證稱：「…之後丙○○才進來，又拿東西打我，…」等語（見上揭偵卷第86頁）；⒊於93年6月10日偵查中陳稱：「潘用鐵器打我，…」等語（見上揭偵卷第157頁）；⒋於94年3月1日原審審理時證稱：：「（問：他拿東西打你身上的何部位？）…他（丙○○）從我的右手邊部分打我的頭，他打我的頭至少5下以上到10下。」「（問：你當時是否有看到丙○○持刀械或棍棒？）他拿的東西我不知道如何形容，類似鐵器類的東西。」等語（見原審卷㈠第68頁、第69頁）。雖告訴人於警局初訊時僅提及被告丙○○用腳踢渠，而未提及被告丙○○用東西打渠，惟告訴人其後已明白指訴被告丙○○以「東西」打渠，核與證人王思皓、呂榮祥上前述被告丙○○亦有出手毆打告訴人一情相符，且告訴人嗣後因檢察官、辯護人推問而陳明其遭被告丙○○持何器物毆打何部位，尚無違常理。且告訴人先前已遭被告乙○○夥同數名男子毆打、刺傷，而流血傷重不支倒地，告訴人其後再遭被告丙○○毆打時，未特別注意遭被告丙○○持何具體器械毆打，亦無違常情。被告丙○○當日確有持鐵器類物品毆打、用腳踹踢告訴人，洵堪認定。
㈣被告乙○○夥同約20名真實姓名年籍不詳之成年男子，前
往「六福帝苑酒店」時，將大門反鎖並控制現場，無非係為管制進出大廳之人，以免顧客出入時撞見渠等之暴行而報警，致渠等於傷害告訴人後未能及時逃離現場。又酒店內雖有員工，惟見諸被告等人之下手重，手段之狠，豈敢出面阻止被告等人。至證人王思皓、呂榮祥所述有一堆人進來一情，當係前來助勢或毆打告訴人之人，不能執此即謂被告乙○○等人未將大門反鎖並控制現場。另被告丙○○係前往傷害告訴人，被告乙○○等人開門讓其進入，亦無違常理。被告乙○○否認當時有將大門反鎖並控制現場，不足採信。
㈤按重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於
傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。告訴人被毆打、刺傷後，當日經送往財團法人基督復臨安息日會台安醫院醫急救，經診斷受有背部多處深度撕裂傷（3公分x10.2公分）、頭皮撕裂傷（5公分）、右手深度撕裂傷（5公分）、低血容積性休克、疑似坐骨神經受傷等傷害，經急診接受傷口縫合及輸血治療後，翌日再轉送國防大學國防醫學院三軍總醫院診斷為背部及臀部多處穿刺傷合併坐骨神經斷裂，並進行神經縫合手術等情，有如前述。且觀諸告訴人之傷勢係穿刺傷顯非遭玻璃割傷，而係遭刀械刺傷。另三軍總醫院93年6月3日 集逵 字第0930011877號函稱：「（甲○○）以右臀刀傷最為嚴重，造成坐骨神經斷裂，雖經顯微手術神經縫合，其右下肢機能仍未恢復，機能喪失，功能障礙，至於是否終身不能恢復，仍須評估及復健」（見上揭偵卷第144頁），告訴人並因而領有輕度肢障身心障礙手冊（見上揭偵卷102頁）。再觀諸被告乙○○等人與數名男子或徒手或分持不明刀械、鐵棒，毆打、刺擊告訴人頭部、背部、臀部、上肢等部位，致告訴人流血傷重不支倒地，渠等於加害告訴人時顯有使告訴人受到毀敗身體機能或不可回復之重傷害犯意，而非僅係普通傷害之犯意，至為灼然。惟告訴人於原審審理時陳稱：目前伊脊椎及大腿遇天氣變化即會酸痛，雖不能跑，右腳尚能慢走等語（見原審卷㈠第70頁），其右下肢尚未達於機能完全喪失效用之程度，而僅止於重傷未遂。至告訴人嗣後因製造、販賣安非他命為警查獲，與告訴人之前所受傷害是否嚴重，並無關聯，併此敘明。
㈥按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有
共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加（最高法院32年上字第1905號、73年臺上字第2364號判例，最高法院90年度臺上字第5353號、第3205號判決、93年度臺上字第1033號判決要旨參照）。被告乙○○於92年7、8月間起，在「六福帝苑酒店」擔任業績幹部，被告丙○○為被告乙○○之表妻舅，曾在「六福帝苑酒店」任職，告訴人甲○○則為「六福帝苑酒店」股東。92年10月17日凌晨3、4時，被告乙○○在「六福帝苑酒店」內與俗稱少爺之服務生聚賭，當場被告訴人甲○○制止、檢舉並調走。被告丙○○之前亦因故與告訴人甲○○發生爭執。被告乙○○、丙○○均對告訴人甲○○有所不滿等情，業據告訴人甲○○指訴綦詳。參以，被告乙○○於警詢時陳稱：「（問：現職？你與甲○○《綽號 阿財 》是何關係？）我目前在…『六福帝苑酒店』擔任業績幹部工作，我與甲○○是同事關係。」等語（見上揭偵卷第21頁背面）；另於偵查中供稱：「他先與我表弟發生衝突，打傷我表弟，我表弟叫我去與他談，我們才剛進門，他就作勢拿煙灰缸，他與我表弟不是在當天發生衝突，時間我不記得了，我們去時是要談的…」云云（見93年度偵緝字第1041號卷第12頁）。被告丙○○於警詢時陳稱：「（問：你當時前往該處作何事？）我是前往找人。」「（問：你是前往該處找何人？…）我是前往該處找一位幹部叫『 小高 』。」「（問：你當時是與誰發生糾紛？詳情如何？）我是跟店內綽號『財哥』之男子發生口角，當時的情形是因為我之前有於該處上過班做過，所以我偶而會過去店裏坐，後來在三樓碰到『財哥』，而他是公司的幹部，因為之前於公司有跟同事口角，而他有打過我，後來有說要跟我談和解，後來都沒有談，當時看到他以後我跟他說是否要給我一個交待，…」等語（見93年度偵字第3956號卷第15頁、第16頁）；於偵查中供稱：「李之前與另3個人把我打到頭破血流，稱要與我和解，但無下文，2個月後我去店內找小高（乙○○），又遇到李，我與他理論他就要拿煙灰缸打我，我便衝過去打他頭，身體並踹他，…」等語（見93年度偵字第1053號卷第16頁）。益見告訴人指訴被告乙○○、丙○○2人於案發前均對其有所不滿非虛。且被告乙○○、丙○○2人當日應係相約到場欲找告訴人理論，並非偶然遇見告訴人。再參諸被告乙○○等人先行到場後即將大門反鎖並控制現場，待被告丙○○稍後抵達，即讓被告丙○○進入，而被告丙○○見告訴人傷重倒地血流不止，竟再持鐵器類物品毆打、用腳踹踢告訴人，足見被告乙○○、丙○○等人早有共同重傷告訴人之犯意聯絡。被告丙○○雖未參與之前被告乙○○等人傷害告訴人之行為，然其他共犯所為，既均在渠等合意重傷害之範圍內，被告丙○○利用其他共犯各別分工之行為，以遂其犯罪之目的，自無需親身參與每一階段之犯行，揆諸前揭說明，被告丙○○仍應就其他共犯之犯行，同負全部之責，並無區分告訴人何部分之傷，為何人下手之必要。
㈦被告等另辯稱：係因告訴人先持煙灰缸毆打被告丙○○云
云，惟告訴人僅1人，被告乙○○等方有多人，縱告訴人確曾有上開舉止，依被告等人手持多種兇器、人數明顯基於優勢，被告等多人係主動前往尋仇等情以觀，被告等人自難主張係正當防衛。被告等人此部分之辯解，亦難採取。
㈧綜上所述，被告等上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採
信。本案事證明確，被告等重傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1
日施行。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更，包括構成要件之變更而有擴張或減縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。經查：
⒈被告行為時刑法第10條第4項規定為：「稱重傷者，謂
左列傷害：毀敗一目或二目之視能。毀敗一耳或二耳之聽能。毀敗語能、味能或嗅能。毀敗一肢以上之機能。毀敗生殖之機能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」而修正後刑法第10條第4項規定變更為：「稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」已由修正前原先須達到「毀敗」身體機能之程度，放寬為「毀敗」或「嚴重毀損」身體機能均屬之，是修正後刑法規定，擴大重傷害之適用範圍，對被告自較不利，應以修正前刑法對重傷要件之認定較嚴格而有利於被告。
⒉被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告等係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。
綜合全部罪刑結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告行為時即修正施行前刑法之相關規定。
㈡核被告乙○○、丙○○2人所為，均係犯刑法第278條第3
項、第1項之重傷害罪未遂（公訴人認被告2人涉犯重傷害罪既遂，容有誤會），被告乙○○、丙○○2人就重傷害之犯行，與約20名真實姓名年籍不詳之成年男子其中數名間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○於重傷害犯行前，曾出言對告訴人恫嚇部分，該危險犯行已為下手之實害行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丙○○2人係未遂犯，應依刑法第26條前段之規定，減輕其刑。被告丙○○有事實欄所載之犯罪前科及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表附卷可按（見本院卷第18頁背面），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開各罪，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照），並依法先加重後減輕其刑。
㈢原審對被告等論罪科刑之判決，固非無見。惟查：⒈科刑
之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實之記載與理由之敘述不相符合，或前後理由之敘述互生齟齬，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決理由認被告丙○○當天到場後，見告訴人已被被告乙○○等人砍傷倒地，仍再持鐵器類物品毆打告訴人數下，並用腳踢告訴人，顯然已見到告訴人受傷之情形，且對於告訴人受重傷之結果亦不違背其本意並參與毆打之犯行，似謂被告丙○○係基於對告訴人甲○○重傷害之不確定故意而踢打告訴人甲○○，事實欄之記載與理由內之說明，不盡一致。又原判決係認定被告乙○○僅與夥同其至六福帝苑酒店約20名成年男子中之「數名男子」，共同基於重傷害之犯意聯絡，但理由內卻說明：「被告二人就重傷害之犯行，與『約二十名真實姓名年籍不詳之成年男子』間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」，事實之認定與理由之敘述，亦不相侔。⒉原判決未認定被告丙○○與乙○○事先即有共同重傷害告訴人甲○○之謀議，亦有未當。⒊原判決未及比較適用新舊法，亦有未合。本件被告等上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○2人夥同多名男子或徒手，或持兇器毆打、刺傷告訴人，對告訴人造成之心理上恐懼及身體上之傷害程度非輕。告訴人右下肢至今未能完全恢復正常機能。迄未與告訴人達成民事和解。兼衡被告乙○○、丙○○2人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害及犯後態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、條正前刑法第28條、第278條第1及第3項、第26條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年8月13日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國98年8月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條第1項、第3項（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。