裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第238號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第238號上訴人即被告 李保宗 選任辯護人 林泓帆 律師（扶助律師）上列上訴人因傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度易字第584號中華民國102年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第1823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李保宗於民國100年12月28日下午3時27分許，在嘉義縣布袋鎮○○里00鄰00○0號前，見 陳政賢 騎乘機車搭載女友 牟素妙 行經該處差點與人發生擦撞，乃出言責罵陳政賢，陳政賢令牟素妙離開現場後，亦反罵李保宗，其2人進而發生口角，嗣李保宗見陳政賢手持木棍1支，竟基於普通傷害之犯意，雙手持其所有之菜刀2把逼近陳政賢，陳政賢向後退而倒地，此時李保宗已無遭受對方攻擊之現實危險，然其猶不罷手，仍以菜刀接續朝陳政賢猛砍，陳政賢不自主高舉左手阻擋，陳政賢因此受有左前臂（即左手腕處）及第2、3、4及5指多處切割傷、左手臂深度切割傷併肱橈肌、第2及3屈指淺肌、屈姆長肌、橈側區腕肌、掌長肌斷裂、左手第3、4指屈指深肌斷裂、左手橈動脈、正中神經及橈神經斷裂、左手第2、4及5指指腹皮膚缺損，陳政賢被砍傷後因跌倒右手撐地，造成其右手撕裂傷1公分等傷害，後經圍觀群眾報警並將陳政賢送醫急救，員警到場後扣得上開木棍1支（長約85公分）；李保宗嗣經警通知到案說明亦提出上開2把菜刀由警方扣案。
二、案經陳政賢訴由嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件告訴人即證人陳政賢於檢察官偵訊時，並未具結，依上開規定，其於偵訊時之陳述，自不得作為認定被告有罪之證據。
二、次被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，本件告訴人陳政賢、證人 林大乾 、牟素妙、 李水 忍於警詢時之陳述屬審判外之傳聞證據，被告及其辯護人既已爭執告訴人陳政賢、證人林大乾、牟素妙警詢證詞之證據能力；檢察官亦已對證人李水忍於警詢中之陳述主張無證據能力，則依前開規定，上開告訴人與證人於警詢時之陳述，應認無證據能力。
三、復按醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。是以，依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，且對診斷結果及治療作為等事項所作之紀錄，係屬上開醫院診療醫師等業務關係，根據醫治被害人身體所進行之觀察、診治結果，所製作之紀錄、證明文書，因該等醫療人員有據實製作之義務，復無利害關係，本於觀察而於當場之記載，因此本判決所引之病歷及診斷證明書等證據資料，均符合前述從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書之要件，故具有證據能力。
四、除上開證據外，本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官及被告於本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告李保宗固不否認當日有與告訴人發生口角，並有雙手持菜刀，且告訴人左手所受傷害係其所持菜刀造成之事實，然矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天伊與 陳文男 在案發地點腳踏車店前聊天，告訴人騎機車載女友差點與人相撞，陳文男說告訴人騎車過快，伊勸陳文男不要管事，之後有台腳踏車過來轉彎，告訴人亦罵那個人，其女友亦不高興，與告訴人起爭執，伊有勸告告訴人，後來告訴人生氣拿鋤頭柄要來打伊頭部，伊於防衛時不小心劃到他的手，是屬於正當防衛，而不構成傷害罪云云。惟查：
㈠被告如何於上開時地與告訴人發生爭吵，進而發生口角，乃
持其所有之菜刀砍傷告訴人陳政賢，致告訴人陳政賢受有左前臂（即左手腕處）與第2、3、4及5指多處切割傷、左手臂深度切割傷併肱橈肌、第2及3屈指淺肌、屈姆長肌、橈側區腕肌、掌長肌斷裂、左手第3、4指屈指深肌斷裂、左手橈動脈、正中神經及橈神經斷裂、左手第2、4及5指指腹皮膚缺損，告訴人陳政賢被砍傷後因跌倒右手撐地，造成其右手撕裂傷1公分傷害等情，業據告訴人即證人陳政賢於偵查及原審審理時指陳明確，核與證人林大乾指證之情節大致相符，而告訴人陳政賢確受有上開傷害之事實，亦有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）出具之診斷證明書2紙（見警卷第26-27頁）、長庚醫院病歷影本1份（外放）在卷可稽，此外復有被告持以作案之菜刀2把與告訴人所持之木棍1支等物扣案可稽，此部分之事實，應可認定。
㈡被告雖辯稱：是告訴人拿鋤頭柄要打伊，伊出於自衛，不小
心傷到告訴人，伊之行為構成正當防衛而不罰云云。惟按正當防衛必須有對於現在不法之侵害加以防衛以保護自己或他人權利之意思，始足當之。查，本件被告先於原審審理時自陳：那天是阻擋他打我時，才拿2把菜刀云云（見原審卷第170頁背面），嗣又稱：我有被鋤頭柄打到云云（見原審卷第252頁），其關於遭到告訴人持木棍打到乙節之陳述並不一致，且又無法提出遭打傷之證據，難認被告案發時受到告訴人現實攻擊而受傷之情形；且被告若係遭到現實攻擊，為防衛自身安全起見，以菜刀抵擋該木棍，屬必然之理，此時該木棍應有留下菜刀攻擊痕跡，但該木棍於案發後經檢視並無明顯缺口，有該木棍照片可稽，可見被告顯非為了抵擋告訴人之攻擊而採取必要反擊之行為無誤。其尚未受到告訴人持木棍攻擊即持刀反擊，能否成立正當防衛，已非無疑；況被告亦自承：…我就把小木椅丟出去，再衝出去防衛等語（見原審卷第48-49頁），若係防衛己身安全，以小木椅抵擋為已足，何需手持雙刀主動衝出去防衛？再依據證人林大乾於偵查中證稱：「我聽到吵架的聲音就跑過去看，看到陳政賢拿1支木棍，李保宗拿2支菜刀，在吵架，我就在旁勸架，陳政賢被逼到牆邊快要跌倒，李保宗高舉菜刀往陳政賢頭部砍去，陳政賢舉手阻擋被砍傷，當時他手上已經沒有拿棍子，陳政賢已經流血了，李保宗仍有舉刀要砍陳政賢的動作，我就拿起旁邊的木製圓凳，朝李保宗丟過去，他就停止動作轉身過來看我，我就叫李保宗走開，他就帶著菜刀離開了，當時很多人在旁邊圍觀」等語（偵查卷第18-19頁），於原審審理時亦稱：「被告拿2把菜刀要砍，陳政賢拿木棍要打，但是大家都還沒有出手。一個作勢要往前要打，另一個退後，一個作勢要砍，另一個退後。看到對方有刀，正常人都會退後，看誰先出手，出手就會打起來，退到寮那裡陳政賢才被砍到」等語（見原審卷第189頁反面），核與告訴人於原審審理時證稱：「當天我們2人發生口角，他罵我，我也罵他，…被告接近我，我後退跌倒後，用左手去擋，結果被砍到我左手，之後有流血」等語相符（見原審卷第175頁背面、第176-177頁），且被告亦自承：「…他退後，我看他快要跌倒了，腳步不穩，我就收手退回來…」等語（見原審卷第170頁反面），足見證人所述上情並非子虛。而經核告訴人受傷部位為左手腕及左手第2、3、4及5指等處，有上開診斷證明書可稽，此與告訴人及證人所述係告訴人跌倒後遭到攻擊，本能地以左手抵擋所產生之傷勢相符，復參以扣案木棍長為約85公分，若係單純揮舞菜刀抵擋該木棍，當不致於砍到告訴人左手腕及手指部位，由此堪認告訴人指訴及證人所證述告訴人於向後跌倒時高舉左手抵擋而遭到被告砍傷之情，應係屬實而可採信。被告既手持雙刀逼近，於告訴人跌倒後猶不罷手仍持刀猛砍，顯具有傷害之故意而與正當防衛之要件不符。
㈢依長庚醫院所檢附之告訴人病歷影本所示，告訴人於案發時
受有左腕撕裂傷12公分併韌帶及血管損傷，當日並施以緊急輸血等情，告訴人因而住院4日等情，有該病歷內所附之急救紀錄表1份可查（見原審卷附長庚醫院病歷影本）。若被告當僅係為阻擋告訴人之攻擊而不小心劃到告訴人之手腕，則告訴人顯不可能受有如此嚴重之傷害；再者，告訴人受傷部位在「左手腕」及「左手第2、3、4及5指」二處，已如上述，並有其受傷部位之相片可稽，據此，告訴人至少被砍2刀始能造成如此之傷勢，若被告有防衛意思，施以一刀為已足，何需連續朝告訴人下重手，益見被告並非出於正當防衛意思至明。
㈣又被告一再辯稱告訴人所持者係鋤頭柄，而非木棍，且該物
係告訴人自家中持至案發現場，並據此主張正當防衛云云。然查，被告於告訴人跌倒時，客觀上已可免除遭到告訴人毆擊之現實危害，然被告竟持菜刀加以攻擊，已不符正當防衛，業據本院論述如上，則該木棍是否為鋤頭柄，是否由告訴人自家中取出等情，均無礙於本件傷害事實之認定，被告以此主張構成正當防衛云云，自非可採。其另聲請傳喚警員曾思強到庭作證該木棍之來源等情（見本院卷第46頁反面），亦無必要，附此敘明。
㈤被告另辯稱：林大乾、 李正乾 及證人甲（下稱林大乾等3人
）與告訴人屬同夥關係，告訴人於案發時同時偕林大乾等3人到達現場，是證人林大乾於偵審時有利於告訴人之證詞，自非可採；又告訴人於林大乾於原審作證時曾在法庭外發簡訊指示林大乾串證， 爰聲 請調閱告訴人與林大乾於原審作證當時之通聯紀錄云云。然如上所述，被告對於告訴人是否有帶林大乾等3人至現場如此重要乙情，於警詢與偵查中並未提及，至審理時方才述及，已難令人採信，且證人林大乾於原審審理時已證稱：我當天是在附近工作，聽到有人圍觀才過去，我到的時候雙方已經對峙起來了等語明確（見原審卷第185-185頁反面），核與告訴人於原審審理時證述：我們吵架時，我並沒有帶人來，可能是旁邊看熱鬧的人等語相符（見原審卷第178頁），另被告亦於原審審理時亦自陳當日圍觀群眾很多等語明確（見原審卷第137頁反面），應可認當日除被告及告訴人外，其他在場之人均屬圍觀之群眾無訛，故被告此部分所辯難謂屬實。至證人林大乾於原審作證時，其手機雖然響起，但此顯為其應訊之前未將手機關閉所致，且當時審判長亦直接諭令證人林大乾關機，有審判筆錄可稽（見原審卷第187頁），難認其藉此與告訴人進行串證之情，況證人林大乾當庭作證時，須直接面對審判庭3位法官、檢辯雙方及在庭所有人員，豈能應訊之際同時以手機進行串證？再者，證人林大乾於檢察官行主詰問時已就案發過程證述明確，與偵查時所述大致相符，告訴人實無再行串證之必要，且若要串證，何以等到反詰問進行一半時為之？（見該次審判筆錄第187頁），可見被告上開所指顯然無據。其雖同時聲請調閱其2人當時之通聯紀錄云云，本院認核無必要，併予指明。
㈥綜上，被告所辯均非可取，本件被告傷害告訴人之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以被告罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告係國中畢業之智識程度，現為臨時工，其僅因細故即與告訴人發生爭執，並砍傷告訴人，導致告訴人嚴重受傷並住院4天，幸及時醫療始無大礙，其犯後矢口否認犯行，迄今尚未與告訴人達成和解，賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，復說明扣案之菜刀2把係被告所有供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至扣案木棍1支，則非屬被告所有，爰不予宣告沒收等，本院經核其認事用法，並無不當，量刑方面，尚稱妥適，被告提起上訴否認犯罪或量刑過重，而指摘原判決不當云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年7月11日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國102年7月11日附錄法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。