裁判字號：最高法院95年台上字第2773號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七七三號
上訴人甲○○
23號選任辯護人 楊靖儀 律師
陳裕文 律師 陳正男 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第七九二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第六九四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知其兄 李明義 （已於民國八十八年六月二十八日死亡）所有之義大利BERRETTA廠製制式九二FS半自動手槍一枝（含彈匣二個），及制式子彈二十顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟於八十七年間在其高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處，無故代其兄李明義保管上述槍彈，並將之藏放於上述住處。其兄李明義過世後，上訴人仍繼續持有該槍彈。嗣於九十年六月初某日，得知 王民共 （另案判處罪刑確定）有意購買槍彈，乃基於出賣槍彈之意思，將上述槍彈以新台幣（下同）三十二萬元之價格，販賣予王民共。並於同年六月二十六日下午八時二十三分許，將上述槍彈攜往位於屏東縣○○鄉○○路沿海公路旁，王民共經營之玄龍釣蝦場交貨，旋即為警於同日下午八時二十五分許，在上述釣蝦場查獲，並扣得前述槍彈。上訴人則於警方尚未發覺其為販賣槍彈與王民共之前，央請 鍾伯宗 向承辦警員表明上開犯行，並到案接受審判等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人未經許可販賣手槍罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決事實欄所云，上訴人先於八十七年間受乃兄李明義之託而寄藏手槍、子彈，嗣於乃兄去世之後，因得知王民共有意購買槍彈，乃基於出賣槍彈之意思，販賣與王民共等情。倘屬無訛，則上訴人原來之犯意，僅係為乃兄寄藏槍彈而已，並非意圖日後販賣而寄藏；且於事隔三年之後，因乃兄已死，又得知王民共有意購買槍彈，始基於出賣槍彈之意思，販賣與王民共，是其販賣槍彈之犯行應係另行起意為之，與前犯寄藏槍彈之犯行，犯意各別，自應分論併罰。乃原判決未說明其理由，逕認「被告甲○○販賣槍彈前非法寄藏持有槍彈之低度行為，應為販賣槍彈之高度行為所吸收，均不另論罪，公訴人認販賣行為與寄藏行為應分論併罰，容有誤會。」（見原判決第五頁第一至第三行）云云，尚嫌理由不備，併有適用法則不當之違誤。㈡、原判決（第四頁第一至第三行）理由記載，其採信王民共證述，「槍是伊受綽號 阿亮 之友人託買的，錢交出去後，是甲○○拿扣案槍彈到釣蝦場給伊，交給伊不到二分鐘，就被抓了等語明確。」等詞，資以認定上訴人犯罪。據此，上訴人係將槍彈交付與王民共之後，被警查獲。如果不虛，則槍彈已屬王民共所有，故另案王民共違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，原審法院以九十一年度上訴字第四二一號判決論處王民共未經許可持有手槍罪刑時，併諭知沒收上述槍彈（見偵查卷第三十三頁至第三十五頁）。則本件能否重複諭知沒收上述槍彈，即非無疑。原判決未深入審究及詳細說明，即諭知沒收上述槍彈，自嫌理由不備。㈢、原判決事實欄略謂，上訴人於九十年六月二十六日下午八時二十三分許，將上述槍彈攜往王民共經營之釣蝦場交貨，旋即於同日下午八時二十五分許為警查獲等情，對上訴人究否已將槍彈交付與王民共一節，並未明白認定，此與上訴人販賣手槍之犯行已否既遂攸關；且原判決理由欄就上訴人以「三十二萬元之價格」販賣槍彈部分，亦未說明其所憑之證據及認定之理由，同屬理由不備之疏誤。㈣、原判決理由敘述，「業據證人即查獲警 宋毓俊 到院證述明確（見本院卷第六十頁至第六十四頁）」（見原判決第五頁第七行），資以認定上訴人託鍾伯宗自首犯行。但核閱原審卷（第六十二頁）內筆錄所載，法院問宋毓俊：「當時鍾伯宗（應係上訴人甲○○之誤）有委託他向你們自首？」宋毓俊答稱：「他應不（是）這樣說，他是說主動出來向我們說明事實真相。」據此證言以觀，究竟鍾伯宗有無向宋毓俊表示代上訴人自首之意思？不能無疑。且依前述九十一年度上訴字第四二一號王民共違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判決書（第四頁）記載，略以警察查獲王民共後，於九十年七月十九日借提王民共時，王民共已供明係經由鍾伯宗介紹，向大鵬灣長榮海上餐廳股東「清仔」購買槍彈，而警察依此循線查獲鍾伯宗，並依其於同年九月二十一日及十月五日之供述，於同年十月三十日查獲上訴人，業據警員 邱嘉進 到庭結證屬實等情，則警察邱嘉進是否於九十年七月十九日借提王民共時，依其指述長榮海上餐廳股東「清仔」販賣槍彈一節，已可得而知上訴人犯罪？此與上訴人是否符合自首之要件有關，原審對此亦未傳訊邱嘉進以釐清真相，致上訴人有無自首之事實，尚欠明確，自屬未盡調查能事。㈤、原判決事實欄敘述，上訴人將槍彈攜往王民共經營之釣蝦場交貨，旋即為警查獲云云，似認上訴人亦遭警當場查獲，倘屬如此，則無事後自首之問題。惟該事實欄續謂上訴人於警方未發覺之前，託鍾伯宗向警員表明上開犯行等語，則係認上訴人未被警察當場查獲，而事後託 鍾某 代為自首等情，與前段之敘述矛盾，尚嫌疏誤。本件上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十二日
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