裁判字號：最高法院95年台上字第2728號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七二八號
上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月十六日第二審判決（九十二年度上訴字第一三四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第二八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決說明上訴人等二人 容留 、媒介江○幸、詹○貞與男客為性交或猥褻之行為，每次均可抽得新台幣（下同）八百元牟利，足見其二人主觀上具有營利之意圖等語。但事實欄又認定上訴人係以每月三萬元受上訴人甲○○之僱用為經理，上開薪資純為擔任現場工作之酬勞，非容留女子與他人為性交、猥褻所為之對價，其事實認定與理由說明不相一致，自有違誤。㈡「世○美容名店」為合法登記之美容業，其受僱為經理既為法所不禁，自無違法可言，亦非常業犯可比。原審以常業犯論處罪刑已有未合，且未認定成立常業犯之時間，調查職責，尚有未盡云云。甲○○上訴意旨略稱：原判決認定上訴人自民國九十一年四月初某日起，在彰化縣彰化市○○街○○○號以「世○美容名店」為掩飾，暗中經營色情。但證人詹○貞、江○幸於警詢中證稱：其等係於九十一年四月間至美容名店上班，顯見其係於九十一年四月底開始經營，截至同年五月五日為警查獲，經營之時間不逾一個月，如何恃以維生，況上訴人尚兼販賣冰沙為業，上訴人只容留江○幸與男客陳○宗為全套之性交易一次，核與常業犯以行為人有反覆為同種類之社會活動為要件不符，是上訴人非屬常業犯云云。查原判決認定甲○○、乙○○共同基於意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留、媒介以營利之常業犯意，自九十一年四月初某日起，在彰化縣彰化市○○街○○○號，以「世○美容名店」為掩飾，暗中經營色情應召站，由甲○○擔任負責人，並以月薪三萬元之代價僱用乙○○為現場經理，負責引導男客至房間接受性服務，共同容留、媒介女子江○幸、詹○貞與不特定男客為性交或猥褻之性交易行為，其性交服務每次收費二千五百元，按摩服務收費一千五百元，每次均由該應召站抽取八百元牟利，餘款應召女子取得，甲○○、乙○○二人並均恃以維生，以之為常業。迨同年五月五日四時許，江○幸與男客陳○宗於上開應召站三樓三０三室甫完成全套性交易時，為警持搜索票搜索查獲等情，係依憑乙○○除否認係常業犯外，餘均供認不諱；甲○○亦坦承自九十一年四月初起開始經營「世○美容名店」，並以每月三萬元僱用乙○○為現場經理，及同年五月五日江○幸與男客陳○宗甫完成全套性交易時為警查獲等情不諱，核與證人江○幸於警詢時證稱：其於於九十一年五月五日四時與客人從事性交易，為警方當場查獲，全套服務係性交行為，收費二千五百元，半套服務為性按摩，無性交行為，收費一千五百元，無論其為全套或半套，店方均分得八百元，乙○○、甲○○均知道店中從事半套、全套之性服務，且均曾經手收款等語相符。復據證人陳○宗於警詢中證稱：其於九十一年五月五日四時與女子江○幸為性行為，每次之代價為二千五百元等證據，資以證明上訴人等有共同以意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同以意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以乙○○所辯：其非常業犯；甲○○所辯：其係僱用江○幸、詹○貞作腳底按摩；不知江○幸、詹○貞私下為男客作全套或半套之性服務，且其兼賣冰沙，並非常業犯云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按甲○○僱用乙○○經營上開「世○美容名店」從事色情行業，自係賴以維生，恃以為業之常業犯。而甲○○為業主，並由容留女子與他人為性交及猥褻行為之代價中抽成，再以抽成中給付乙○○薪資，其等二人對於上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔並從中獲利，自有營利之意圖，要難以乙○○為固定之利得而異。又常業犯不以是否有兼業為要，且上訴人等係自九十一年四月間起經營色情行業，至同年五月五日為警查獲，其經營時間已延續一月有餘，自屬常業犯無疑。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十四日
Ａ