裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第124號刑事判決
裁判日期：民國109年07月21日
裁判案由：組織犯罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第124號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉嘉峰
黃兆賢陳俊澔上三人共同選任辯護人 羅國斌 律師上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2405號中華民國108年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第00000號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於附表一編號1部分所處罪刑及所定之應執行刑部分，均撤銷之。
上開撤銷部分，劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔犯如附表一編號1所示之罪，各處如附表一編號1「本院更一審主文」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、 林裕修 （業經原審法院判處罪刑後，未據上訴已告確定）自民國106年5月10日起，基於發起、主持並指揮犯罪組織之犯意，發起籌組電信詐欺機房，並擔任該機房之管理負責人負責機房之運作，指揮該具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，而於106年5月10日承租址設臺中市○○區○○路○○○號14樓之2房屋作為詐欺機房使用。該詐欺機房實施詐術之手段為：由所屬詐欺集團其他不詳成年成員，於不詳地點每天透過網路發送群呼系統，轉接至大陸地區不特定之電話，若有大陸地區被害人回撥電話，即由機房話務組之第一線詐騙人員接聽，而向被害人佯稱其為電信公司服務人員，並稱被害人之電信費用未繳，可能係個人資料遭竊取盜用，並為其向大陸地區公安報案，第一線詐騙人員向被害人佯稱將轉接至公安部門，由公安人員對之協助，隨即將該通電話轉予集團話務組第二線詐騙人員，隨後由第二線、第三線詐騙集團成員，誘騙被害人將銀行款項存入訛稱屬國家相關公正帳戶實則為人頭帳戶之方式而施以詐術，嗣經被害人依指示操作後，詐騙款項便轉入由所屬詐欺組織所掌控之大陸地區人頭帳戶內，另由詐欺集團不詳車手成員提領款項，果有成功詐得款項者，再透過地下匯兌等不法管道收取贓款，並約定第一線人員可獲得之報酬為詐騙所得金額2﹪。林裕修以上述運作方式而允諾提供個人業績5﹪為報酬，招募劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔加入其所發起上開詐欺集團所屬電信機房之犯罪組織，而劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔遂共同基於參與犯罪組織、及與林裕修共同意圖為自己不法之所有而三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財、隱匿詐騙款項來源、去向而洗錢之犯意聯絡，由劉嘉峰於10
6年6月23日、黃兆賢於同年6月24日、陳俊澔於同年6月28日先後進入電信機房而參與該犯罪組織，並於106年6月28日、29日、30日各著手撥打電話而以上開詐術詐騙大陸地區民眾，惟未實際詐得款項，其等詐欺取財、一般洗錢之犯行均告未遂（關於6月29日、30日之犯行，經本院前審判處罪刑後，未經上訴已告確定）。
二、嗣因林裕修所承租供機房使用之房屋，遭鄰近住戶以經常飄出惡臭塑膠味，疑有施用毒品犯罪嫌疑為由向警方檢舉，經臺中市政府警察局第二分局偵查隊員警 陳志宏 、 張育群 等人，於106年6月30日16時許，持臺灣臺中地方法院所核發以違反毒品危害防制條例為案由之106年聲搜字第1418號搜索票，前往上址房屋執行搜索，適遇林裕修搭乘電梯返回該處，經警方出示搜索票後，林裕修遂開門讓警方進入，屋內則有劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔3人在場，警方見桌上放置如附表二所示之多支行動電話後，詢問係何人所有，劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔3人即在未被有偵查犯罪權限之員警發覺其等涉有前揭參與犯罪組織及加重詐欺取財、一般洗錢等犯罪前，均坦承犯行，並自首願接受裁判，因而查獲上情，並當場扣得附表二編號1、2、3、4所示各為林裕修、劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔所有且供本案犯罪所用之物【其餘扣案之現金新臺幣（下同）2萬元為林裕修之個人款項，與本案無關】。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院更一審審理範圍：本件被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔經本院前審判決後，檢察官僅就附表一編號1即被告3人參與犯罪組織及106年6月28日（即首次加重詐欺取財未遂）部分提起上訴，被告3人則均未上訴，故本院前審判決對被告3人所處如附表一編號
2、3部分，均已告確定，不在本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力：㈠按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察
官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為有罪之證據，組織犯罪防制條例第12條第1項前段定有明文，此乃刑事訴訟法有關證據能力之特別規定，應優先適用。本判決並未引用證人於警詢之證述，作為認定違反組織犯罪防制條例部分犯罪事實之證據，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔（下稱被告3人）及其等之共同辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第111-113頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上揭犯罪事實，業據被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔於偵查、原審及本院前審及本院更一審審理時均坦承不諱（見偵卷第26-27、47、67反面-68頁、原審卷第76頁、本院上訴字卷第132-133頁、本院上更一字卷第118頁），且查：
㈠關於本案詐欺機房之發起運作等情，業據原審同案被告林裕
修於偵查及原審準備程序、審理時供稱明確（見偵卷第25反面-26頁反面、46反面-47、67反面-68頁，原審卷第42反面、76頁），並有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、現場蒐證電腦翻拍照片、經林裕修指認之本案扣押電腦內檔案列印資料（詐騙講稿、大陸地區人民個人資料、大陸地區假公文、詐騙教戰守則、記帳明細）、林裕修承租機房所簽立之房屋租賃契約書、員警職務報告暨所附VOS2009VoIP營運支撐系統資料、教戰手冊、通話內容摘要筆記等在卷可稽（見警卷第45-48、58-90頁、偵卷第56-66頁），復有如附表二所示之物扣案可佐，足認被告3人上開自白，確與事實相符，堪予採信。
㈡按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何1人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、88年度台上字第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨可資參照）。又所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、主持、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責。
㈢查原審同案被告林裕修於偵查中自承：自106年5月10日起
發起、主持並指揮電信詐欺犯罪組織機房，其上手為綽號「小意兄」之人等語（見偵卷第25頁反面），其招募被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔參與而擔任詐騙話務組人員，由其他所屬詐騙集團不詳成員於不詳時、地連繫網路群呼系統商、架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台、收購人頭帳戶等行為，共同實行詐騙犯行，可見該詐欺集團除林裕修所發起話務機房之犯罪組織外，尚有其他詐欺集團之不詳成年成員共同為詐騙之犯行，足認被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔所加入之詐欺犯罪組織，屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之具有結構性組織至明。參以目前此種電話詐騙之犯罪型態，自連繫網路群呼系統商、架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本案被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔於各自參與本案詐欺集團期間，既明知係為整體詐欺集團成員擔任機房話務組第一線接聽、撥打詐騙電話人員，是其等所分擔之工作，雖非詐欺取財行為之全程，與其他成員間，亦未必有直接之犯意聯絡，然其等所參與期間之部分行為，仍為詐騙集團取得被害人財物全部犯罪計畫之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。從而，被告3人自均應對於其等各自參與期間所發生之共同詐欺取財犯罪事實，同負全責，委無疑義。
㈣洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月
28日施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考上揭防制洗錢工作組織建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或
2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第2500號判決意旨參照）。查被告3人就附表一編號1之加重詐欺取財未遂犯行，係上開洗錢防制法新法施行後所為，而原審同案被告林裕修、被告劉嘉峰於警詢中均證稱：本件係由水房另將被害人遭詐騙款項洗出來等語在卷（見警卷第15、28頁），且扣案之筆記型電腦畫面中，亦有顯示可供大陸地區不詳車手成員提領款項之帳戶資訊（見警卷第65頁翻拍照片），故被告3人自應知悉倘有被害人受騙者，係將款項匯入上游所指定之人頭帳戶內，至本案固無證據證明已有確切之被害人將受騙款項存入相關人頭帳戶，然衡諸一般詐欺集團之運作模式，當必先行羅蒐備妥人頭帳戶，俾有被害人受騙後即可順利取款以免錯失時機，自仍該當洗錢防制法第14條之一般洗錢罪要件，僅行為階段因尚未詐得財物而無款項匯入相關人頭帳戶而屬未遂，是辯護意旨認被告3人主觀上欠缺違反洗錢防制法之犯意云云，尚有誤會。
㈤綜上所述，被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔就上開參與犯罪組
織、加重詐欺取財未遂及一般洗錢未遂等犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件行為時所適用組織犯罪防制條例之條文，係106年4月21日施行即第2條第1項、第2項規定為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；而該條例於107年1月5日修正施行，又將第2條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，107年1月
5日施行後之組織犯罪防制條例第2條第1項規定將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，成罪要件相對更寬，對被告等人較為不利。查被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔進入並參與本件詐欺集團犯罪組織之時間各為劉嘉峰係106年6月23日、黃兆賢係同年月24日、陳俊澔係同年月28日，故被告3人行為後，組織犯罪防制條例之修正（指107年1月5日施行部分）對其等並非較為有利，自應適用行為時即106年4月21日施行之組織犯罪防制條例第3條論處。
㈡核被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔如附表一編號1所為，均係
犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔就參與犯罪組織、及與原審同案被告林裕修及同集團其餘不詳之成年成員間，就加重詐欺取財未遂、一般洗錢未遂犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第
3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔於犯罪事實一所示參與本件詐欺犯罪組織後，即於106年6月28日著手實行詐術詐取財物及洗錢行為而未得手，而同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第2項、第1項第2款及第3款之加重詐欺取財未遂及洗錢防制法第14條第2項、第
1項一般洗錢未遂罪，因被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用詐術，使被害人陷於錯誤交付財物至人頭帳戶內以隱匿詐得款項來源、去向，而尚未得手，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應僅就首次犯行（依卷內證據，僅得認定被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔實際有撥打詐騙電話，且系統以群發方式每日發送詐騙語音封包予中國大陸地區不特定民眾之首日即106年6月28日為首次犯行），依刑法第55條規定，均從一重論以刑法第
339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪處斷。至檢察官起訴及上訴意旨認被告3人所為參與犯罪組織與前開加重詐欺取財罪之犯行間，為數罪關係，應予分論併罰云云，依前揭說明，容有誤會，併予指明。被告3人所犯一般洗錢未遂部分，雖未經起訴，然與起訴之加重詐欺取財未遂部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院當庭告知被告3人所犯罪名（見本院更一審卷第108-109頁），充分保障被告3人之防禦權，辯護人亦有對此行使辯護權（見本院上更一字卷第122頁），本院自應併予審酌。
㈣刑之減輕規定適用之說明：
⒈被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔所犯如附表一編號1所示三人
以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，既已著手於詐欺取財犯行之實施，惟尚未得逞，屬未遂犯，爰均各依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已
知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨參照）。經查，本案係經共犯林裕修所承租供機房使用房屋之鄰近住戶，以該屋經常飄出惡臭塑膠味，疑有施用毒品犯罪嫌疑為由向警方檢舉，經臺中市政府警察局第二分局員警以違反毒品危害防制條例為案由，向原審法院聲請搜索票獲准，由員警陳志宏、張育群率警於106年6月30日16時許，持原審法院所核發之搜索票前往搜索，適遇共犯林裕修搭乘電梯欲返回該處，經員警出示搜索票，林裕修即開門讓警方進入，屋內則有被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔在場，警方見屋內桌上放置如附表二所示之多支行動電話，詢問是何人所有後，被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔即均坦認其等涉有三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂等犯行等情，業經證人陳志宏、張育群於原審審理時到庭證述綦詳（見原審卷第66-69、69反面-71頁），參酌卷附原審法院之搜索票係以違反毒品危害防制條例案件為案由而核發，足認警方於聲請搜索票前，尚無對被告3人本案參與詐欺集團所涉加重詐欺、洗錢等犯行有所情資或線報；至證人陳志宏於原審審理時固證稱：伊與同仁進入上址後，見到如附表二所示之物品，感覺不太正常，依辦案經驗是有所懷疑，然後有詢問他們到底在做什麼等語（見原審卷第67、68頁）、證人張育群於原審審理時證稱：搜索當日進入上址後，伊見到如附表二所示之物品，且上址有裝置隔音棉，大概就認為是在做詐欺的，因為之前追很多詐欺機房，他們常常會移動機房而搬這些東西，所以看到隔音棉會比較敏感等語（見原審卷第70頁），然縱警方於進行搜索時，見屋內桌上有超出一般家庭持有數量之手機及裝有詐欺機房常見之隔音棉，而懷疑該處屬詐欺機房，惟亦僅屬警方主觀之臆測；且衡諸警方所持有搜索票之受搜索人並非被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔，案由係「涉嫌毒品危害防制條例案」而非「詐欺」或「組織犯罪防制條例」，參酌證人陳志宏於原審審理時另證稱：「聲請搜索票時，並未懷疑現場是做詐欺的，且如當時即有懷疑，應會持續再觀望看是否有其他共犯，故當時認為僅涉有毒品案件，且執行搜索時，房間內確有K他命味道，且單憑扣案證物，伊也無法判斷或知悉該機房是何人成立或主持等語（見原審卷第67頁），自難遽認警方當場見屋內陳列如附表二所示之物品時，已有確切之根據足以懷疑被告3人確有加重詐欺取財等犯行，則被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔既係在警方還未發覺其等上開犯罪前，即主動供明犯行之相關時間、地點、方式等情節，並願意接受裁判，經核應符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並遞予減輕之。
⒊雖辯護意旨另以：本件雖以組織犯罪防制條例第3條第1項
後段之參與犯罪組織罪名論罪，然依想像競合犯本質上係數最罪，則輕罪之法律規定所涉刑罰之法律效果等規定應一併適用，故被告3人應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段偵審自白減刑之適用云云。按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院109年度台上字第119號判決要旨參照）。被告3人於偵查、原審及本院前審、更一審均已自白全部犯行（洗錢防制法部分因於本院更一審前之偵審程序時，均未審酌該部分罪名適用與否之問題，致被告3人無從為認罪與否之表示，亦應從寬認定被告3人亦有自白），是本院依想像競合犯規定係依刑法第
339條之4第2項、第1項加重詐欺取財未遂之罪名論處，而無從逕依組織犯罪防制條例第8條、洗錢防制法第16條第
2項規定減刑，然於適用刑法第57條規定量刑時，仍當併予審酌，附此敘明。
叄、本院為一部撤銷、撤銷改判部分之科刑審酌及強制工作宣告與否之裁量暨沒收部分之說明：
一、原審以被告劉嘉峰、黃兆賢及陳俊澔之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟：⑴被告3人係於警方尚未發覺其等犯行前，即主動供出參與犯罪組織、著手詐欺取財等情並願意接受裁判，核與自首之要件相符，原審未斟酌此節，未予適用刑法第62條規定，容有未洽；⑵被告3人已知悉上開詐欺集團係著手以人頭帳戶作為被害人匯入遭詐騙款項所用，雖未得手，仍該當隱匿特定犯罪所得來源、去向之一般洗錢未遂罪，且與起訴之加重詐欺取財未遂部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係業如上述，自為起訴效力所而應併予審理，原判決未予擴張認定並論罪，尚有未合；⑶本件被告所犯上開參與犯罪組織罪，雖與加重詐欺取財未遂、一般洗錢未遂等3罪，係依想像競合犯規定從一重論以刑法之加重詐欺取財未遂罪，然所犯輕罪即組織犯罪防制條例關於宣告保安處分之規定，並非當然被重罪所吸收，仍應一併適用，且法院於個案審理應就預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內予以具體審酌，原審未及就此部分為裁量說明，逕認無割裂適用輕罪即關於組織犯罪防制條例宣告強制工作規定之情形，亦有未當；檢察官上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織、加重詐欺取財未遂部分應予數罪併罰，且應予宣告強制工作云云，固非可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。又原審所定之應執行刑，亦因本院上開撤銷而失所附麗，應併予撤銷之。
二、爰審酌近年來我國詐欺集團猖獗，嚴重破壞社會成員與交易秩序間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔均正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟受共犯林裕修招募而加入犯罪組織，與其他姓名年籍不詳之詐騙集團成年成員共同為本案電信詐騙犯行，實不可取，自應予以相當之非難。惟念及被告劉嘉峰、黃兆賢、陳俊澔自為警搜索、警詢、偵訊、原審及本院前審、更一審審理時，均始終坦承犯行，積極配合調查，堪認甚表悔意；且本案僅止於未遂階段，尚未造成被害人金錢損失，並參酌犯罪目的、手段，被告劉嘉峰、黃兆賢為高職畢業、被告陳俊澔為國中肄業之智識程度，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可佐（見原審卷第6-8頁），被告劉嘉峰自陳目前在家工作，未婚，經濟狀況普通等語，被告黃兆賢自陳目前從事服務業，離婚，有2個小孩，經濟狀況普通，被告陳俊澔自陳職業是油漆工，未婚，經濟狀況勉強維持（見本院上訴卷第133頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1「本院更一審主文」欄所示之刑，以示懲儆。
三、復按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法所定加重詐欺取財等罪，依刑法第55條之規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪及首次所犯之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，然此仍應視行為人行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。茲考量被告3人參與本案詐欺集團犯罪組織，僅擔任第一線人員，屬該組織之下層位階，且被告劉嘉峰、黃兆賢參與約一週、被告陳俊澔參與3日即為警查獲，時間均甚短，且尚無證據證明已詐騙款項得手，依其等行為表現之危險性程度，認對被告3人為前揭自由刑之宣告，應可矯治並預防其再度危害社會，此外，亦查無其等有何遊蕩、懶惰成習之情，自無需預防矯治其具有之社會危險性而有宣告強制工作之必要，爰認以不對被告3人為強制工作之諭知為宜，附此敘明。
四、沒收部分之說明：㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（107年度台上字第1099號判決要旨參照）。
㈡查附表一編號2、3、4所示之物，各屬被告劉嘉峰、黃兆
賢、陳俊澔所有，屬供本案電信詐騙機房所使用之物等情，為被告3人供認在卷（見警卷第28、22、35頁，偵卷第25頁反面，原審卷第76頁），爰依刑法第38條第2項之規定，各於被告3人所處罪刑項下，分別就物之所有權歸屬情形予以宣告沒收之。至附表一編號1所示共犯林裕修所有之物，亦無證據證明被告3人有何事實上處分權（且原審法院就該部分扣案物業於林裕修所處罪刑部分宣告沒收），本院自無庸再予宣告沒收。至其餘扣案之現金2萬元，尚無證據證明與本案詐騙機房之運作有所關連乙節，業據共犯林裕修供稱：該2萬元為私人現金，與詐騙機房運作沒有關係等語明確（見原審卷第73反面、76頁），爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，106年4月21日施行之組織犯罪防制條例第
3條第1項後段、洗錢防制法第14條第2項、第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第25條第2項、第62條前段、第55條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國109年7月21日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國109年7月21日附錄本判決論罪科刑法條：
106年4月21日施行之組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────────────┐│編號│日期│本院更一審主文│├──┼──────┼──────────────────────────┤│1│106年6月28日│劉嘉峰共同犯刑法第三三九條之四第二項、第一項第二款、││││第三款之加重詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附││││表二編號2所示之物均沒收。││││黃兆賢共同犯刑法第三三九條之四第二項、第一項第二款、││││第三款之加重詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附││││表二編號3所示之物均沒收。││││陳俊澔共同犯刑法第三三九條之四第二項、第一項第二款、││││第三款之加重詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附││││表二編號4所示之物沒收。│├──┼──────┼──────────────────────────┤│2│106年6月29日│（本院前審判決後已告確定，非本院更一審審理範圍）│││││││││├──┼──────┼──────────────────────────┤│3│106年6月30日│（本院前審判決後已告確定，非本院更一審審理範圍）│││││└──┴──────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──┬───┬────────────────────────┬──┐│編號│所有人│物品名稱│數量│├──┼───┼────────────────────────┼──┤│1│林裕修│IPAD（序號：F9FSWD7LFCM6）│1台│││├────────────────────────┼──┤│││三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000000）│1支│││├────────────────────────┼──┤│││三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000000）│1支│││├────────────────────────┼──┤│││蘋果廠牌IPHONE行動電話（IMEI：000000000000000）│1支│││├────────────────────────┼──┤│││蘋果廠牌IPHONE行動電話（IMEI：000000000000000）│1支│││├────────────────────────┼──┤│││IPAD（序號：F9FRLHG3FCM8）│1台│││├────────────────────────┼──┤│││IPAD（序號：F9HSVCFZFCM9）│1台│││├────────────────────────┼──┤│││IPAD（序號：F9FSWUBKFCM6）│1台│││├────────────────────────┼──┤│││三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000000）│1支│││├────────────────────────┼──┤│││三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000000）│1支│││├────────────────────────┼──┤│││網路分享器（IMEI：000000000000000）│1台│││├────────────────────────┼──┤│││網路分享器（IMEI：000000000000000）│1台│├──┼───┼────────────────────────┼──┤│2│劉嘉峰│筆記型電腦ASUSX556U（含電源線）│1台│││├────────────────────────┼──┤│││蘋果廠牌IPHONE行動電話（IMEI：000000000000000）│1支│││├────────────────────────┼──┤│││三星廠牌行動電話（IMEI：00000000000000000）│1支│││├────────────────────────┼──┤│││三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000000）│1支│├──┼───┼────────────────────────┼──┤│3│黃兆賢│筆記型電腦ASUSX556U（含電源線）│1台│├──┼───┼────────────────────────┼──┤│4│陳俊澔│筆記型電腦ASUSX556U（含電源線）│1台│└──┴───┴────────────────────────┴──┘